Sentencia CIVIL Nº 388/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 536/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0088730
Recurso de Apelación 536/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 493/2017
APELANTE: BANKINTER, S.A.
PROCURADOR: Dª. MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES
APELADO: D. Basilio y Dª. Adela
PROCURADOR: Dª. ANA TERESA DÍAZ MELGUIZO
SENTENCIA Nº 388
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Ordinario nº 493/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, seguidos entre
partes, de una, como demandantes- apelados D. Basilio y Dª. Adela , representados por la Procuradora Dª.
ANA TERESA DÍAZ MELGUIZO y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANKINTER,
S.A., representada por la Procuradora Dª. MARÍA ROCÍO SAMPERE MENESES y defendida por Letrado; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 2 de abril de 2018.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 2 de abril de 2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, ACUERDO: ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por Doña Adela y Don Basilio , contra BANKINTER, S.A., y, en consecuencia, DECLARO: - la existencia de error por parte de Doña Adela y Don Basilio en la firma de del contrato de intercambio de tipos/cuotas (swap) de fecha 9 de noviembre de 2005 (documento 2 de la demanda).

- la nulidad y, por tanto, la falta de eficacia del contrato debido al error, con todos los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad.

Todo ello, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 30 del corriente.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación trae causa del procedimiento de Juicio Ordinario seguido, bajo el nº 493/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, iniciado en virtud de demanda presentada en nombre y representación de Dª Adela y D. Basilio contra la entidad BANKNTER, S.A., en el que se pretendía que se declarase la existencia de error por parte de los reclamantes y/o dolo por parte de la entidad demandada en la firma del contrato de intercambio de tipos/cuotas (swap) de fecha 9 de noviembre de 2005, así como la nulidad y falta de eficacia del contrato, con todos los efectos inherentes a tal declaración; subsidiariamente, se pretendía la anulabilidad por vicios del consentimiento; subsidiariamente, se solicitaba se declarara la resolución contractual por incumplimiento de la demandada y, subsidiariamente, la nulidad del contrato por la infracción de normas imperativas y, en todos los casos, con expresa imposición de las costas causadas.

El fundamento de la pretensión era, como ha quedado indicado, la existencia de un consentimiento viciado o prestado por error por parte de los demandantes al contratar el producto, que les fue ofrecido por la demandada como un seguro que les protegería frente a la subida de los tipos de interés en el préstamo hipotecario que tenían concertado con la misma entidad desde unos meses antes, en concreto, desde el 1 de julio de 2005; invocaban los reclamantes que la demandada había contravenido, en la información y contratación del producto cuestionado, las obligaciones impuestas por la legislación del mercado de valores.

A la pretensión actora se opuso la demandada, alegando, en primer término y a la vista de las cuatro acciones ejercitadas que sólo la de nulidad relativa por error en el consentimiento, podría ser admitida para enjuiciar la cuestión sometida a debate, siendo que no existe ningún precedente judicial en temas de instrumentos de cobertura que haya estimado el resto de acciones; en cuanto a la acción de anulabilidad invocó la excepción de caducidad, y la de prescripción por la acción de resolución contractual, señalando, además, que la entidad bancaria cumplió con sus obligaciones contractuales y legales y que los demandantes han retrasado deslealmente el ejercicio de la presente reclamación.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2018, en la que se rechaza la caducidad de la acción, en el entendimiento de que los cuatro años previstos en el artículo 1.301 del Código Civil para el ejercicio de la acción, no habrían comenzado a correr, pues el contrato cuestionado determina un plazo contractual que termina el 1 de julio de 2015, siendo que a esa fecha se producirá la consumación del contrato y el inicio del plazo de caducidad y se estima la demanda, al considerar que no consta que la demandada facilitara verbalmente o por escrito a los actores explicación de los reales riesgos latentes del producto contratado ni del coste de la cancelación anticipada, lo que motivo una contratación mediante error, por lo que se declara la nulidad del contrato, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, con costas a la demandada.



SEGUNDO .- Arbitra la demandada el recurso de apelación formulado contra la citada sentencia sobre la base de los siguientes motivos: Error en la valoración de la prueba Error en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas así como en la doctrina jurisprudencial relativa a la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento y la confirmación del error.

Error en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas así como en la doctrina jurisprudencial relativa a la teoría del error invalidante en el presente caso.

Las costas en caso de estimación del recurso.

La parte actora se opone al recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia.



TERCERO .- Por razones de sistemática jurídica resolveremos primero el segundo de los motivos del recurso atinente a la excepción de la caducidad de la acción ejercitada. Sostiene en tal punto la entidad recurrente que el plazo para el ejercicio de la acción debe computarse desde la consumación del contrato, debiendo este momento hacerse coincidir con aquél en que existió la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato y reseña que en el mes de mayo de 2013 las consecuencias económicas del intercambio litigioso prácticamente se habían producido, al haber pagado más de 69 liquidaciones negativas.

La Sala en este punto no puede sino reiterar las conclusiones alcanzadas en la instancia y, por tanto, entiende que la excepción de caducidad no puede prosperar. El Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, en su Sentencia 89/2018 de 19 febrero de 2018, reiterada luego en la Sentencia 202/2018 de 10 de abril de 2018 establece: 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap, el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés' Partiendo de lo que antecede, la excepción, está destinada al fracaso. El contrato de permuta financiera es un contrato de tracto sucesivo que despliega sus efectos hasta la fecha de vencimiento, el 1 de julio de 2035; consiguientemente a fecha de presentación de demanda (23 de mayo de 2017), el plazo de los cuatro años que fija el artículo 1301 del Código Civil, para ejercitar acción de anulabilidad no había transcurrido.



CUARTO .- Los motivos primero y tercero deben ser resueltos conjuntamente; señala la última de las sentencias citadas '.... la Sala Primera del Tribunal Supremo ya ha dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión.

En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (el contrato litigioso se suscribió el 6 de octubre de 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , 595/2016 de 5 de octubre , 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre , 732/2016, de 20 de diciembre , 7/2017 de 12 de enero , y 10/2017 de 13 de enero ).

De esta doctrina y en lo que ahora interesa, conviene destacar lo siguiente: 1.- Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de diciembre), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.

En este sentido, la ya citada sentencia, 10/2017, de 13 de enero , reitera que la normativa pre-MiFID 'ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

'[...] 'Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: ''1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.

2.- Sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando: a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.

En el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo'.

La sentencia 727/2016, de 19 de diciembre razona que 'en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias nº 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés. En particular, considera que 'no se trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada', y en el mismo sentido se pronuncia la posterior sentencia 7/2017, de 12 de enero''.

Partiendo de la doctrina que antecede, debe concluirse, a la vista de la prueba aportada a las actuaciones, que la demandada en modo alguno ha justificado el alcance de la información ofrecida a los demandantes en relación con la suscripción del contrato que nos ocupa, y en cualquier caso, que la proporcionada haya sido la precisa y necesaria para el conocimiento del producto, de sus riesgos en caso de la bajada de tipos y del coste de la cancelación anticipada del contrato, que recordemos se pactó durante todo el tiempo del préstamo hipotecario tras el primer año, esto es, por un plazo de 29 años. Pudiera decirse a la vista de la última de las hojas del contrato que la información requerida en este caso era sencilla, pues es evidente que lo contratado convertía el préstamo hipotecario suscrito entre las partes a interés variable, tras el primer año, en otro de interés fijo; en definitiva se trataba de intercambiar cuotas, por una parte la resultante de aplicar lo dispuesto en el contrato de préstamo hipotecario que no se combate y la pactada con carácter fijo en el contrato de intercambio -887,10 euros-, pero no puede decirse lo propio respecto del coste de cancelación, pues nada se ha justificado acerca de la información ofrecida por la entidad bancaria a los demandantes siendo que el contenido del contrato al respecto de este punto es claramente impreciso (la estipulación 6 tan solo dispone que en este caso se girará una liquidación positiva o negativa al cliente, sin mayor aditamento que las condiciones del mercado de tipos de interés). No cabe duda que en el presente caso esa información era crucial debido como antes ha quedado establecido a la amplia durante del contrato.

Al respecto señala el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 90/2018 de 19 febrero 2018, Rec. 1662/2015 'La jurisprudencia de esta sala ha advertido que no cabe negar al conocimiento del eventual coste de cancelación carácter relevante a la hora de concertar este tipo de productos (swaps), y que formaba parte de los riesgos de la contratación del producto, sobre los que debía ser informada la clienta antes de confirmar su contratación.

Por eso, en la medida en que no consta que la demandante hubiera sido informada sobre los eventuales costes que pudiera generar la cancelación anticipada, y, además, también ha quedado acreditado que la demandante desconocía que pudiera llegar a costarle tanto la cancelación anticipada, debía haberse apreciado el error.

La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado'.

Por todo ello, el recurso no puede prosperar debiendo confirmarse la sentencia de instancia.



QUINTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANKINTER, S.A. contra la sentencia dictada, en fecha 2 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº 493/17 seguidos a instancia de Dª Adela y D. Basilio La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el 5 contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0536-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.