Sentencia CIVIL Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1495/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/005232
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0005232
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1495/2018 - A
UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 512/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Porfirio .
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO MARIA ALDAY RUIZ
Recurrido/a / Errekurritua: Martina
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ODILE SEOANE OSA
Abogado/a/ Abokatua: MANUEL RECIO SALCINES
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día trece
de mayo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 388/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1495/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de modificación de medidas definitivas nº 512/17, promovido por D. Porfirio
, dirigido por el Letrado D. Fernando Mª Alday Ruiz, y representado por la Procuradora Dª Mª De las
Mercedes Marco Saenz de Ormijana, frente a la sentencia nº 203/18 dictada el 20-04-18 , siendo parte apelada/
impugnante D. Martina ,dirigida por el Letrado D. Manuel Recio Salcines y representada por la Procuradora
Dª Mª Odile Seoane Osa, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 203/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco, en nombre y representación de D. Porfirio , contra Dª Martina , representada por la Procuradora Sra. Seoane, DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1.- No ha lugar a extinguir la pensión de alimentos establecida a favor de la hija mayor de edad de las partes.

2.- No ha lugar a reducir la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija mayor de edad de las partes, manteniendo por ello la acordada en la Sentencia nº 266/2015 dictada por este Juzgado en fecha 27 de abril de 2015.

3.- Se modifica la Sentencia nº 23/2010 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria en fecha 28 de mayo de 2010 , en el sentido de atribuir el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar en favor de Dña. Martina . Dicha atribución será por el tiempo de dos años contados desde la fecha del dictado de la presente Sentencia.

No hay especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, con fecha 29-03-19 se dictó sentencia nº 297/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dña. Carina frente a la sentencia dictada el 12 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vitoria en autos de modificación de medidas 1282/2017, y REVOCAR PARCIALMENTE la resolución recurrida, en el sentido de establecer una pensión de alimentos en la que D. Ceferino abonará la cantidad de CIENTO SESENTA EUROS (160 €) y el 65% de los gastos extraordinarios y Dña. Carina la cantidad de NOVENTA EUROS (90 €) y el 35 % de gastos extraordinarios, confirmando el resto de pronunciamientos y sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.'

TERCERO.- Frente a la anterior resolución, por la Procuradora Sra. Seoane en nombre y representación de Dª Martina , con fecha 04-04-19 se presentó escrito solicitando la subsanación/aclaración de dicha sentencia, del cual se dió el oportuno traslado a la parte contraria, no realizando ésta manifestación alguna, quedando las actuaciones el 26-04-19 en poder del Magistrado-Ponente para dictar la resolución que proceda.

Fundamentos

PRIMERO.- Nulidad de actuaciones.

La representación procesal de Dña. Martina solicita la aclaración, rectificación, subsanación o complemento de la sentencia dictada el 29 de marzo de 2.019 en el presente Rollo por cuanto los fundamentos jurídicos y fallo de la sentencia no hacen referencia a las partes y objeto del presente recurso de apelación, solicitando la rectificación de esta circunstancia.

Ciertamente, concurre error material y, además, se ha vulnerado el art. 24 CE y se ha menoscabado el derecho a la tutela judicial efectiva a partir del error material de la sentencia, causando indefensión a la parte por lo que, tras el traslado conferido a las partes, deberá declararse la nulidad de la sentencia, retrotraerse las actuaciones al momento anterior a la sentencia, y proceder a dictar nueva resolución.

La indefensión relevante a efectos de la nulidad de las actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado, por lo tanto, dicha indefensión debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE .

El Tribunal Supremo indica que la nulidad de los actos procesales constituye sanción máxima, debe limitarse a los supuestos en que resulten afectados los intereses de las partes, cuando concurra una efectiva indefensión, es decir, no abstracta y desde un punto de vista genérico, sino real y concreta.

El Tribunal Constitucional ha sentado una doctrina sobre el llamado ' error patente', resume esta doctrina constitucional, el FJ 2º de la STC 169/2000 de 26 de junio (160), cuando dice: ' El derecho a la tutela judicial efectiva requiere respuestas judiciales fundadas en criterios jurídicos razonables, de modo que un error notorio del juzgador que sea determinante de aquélla (decisión) y que produzca consecuencias perjudiciales para su víctima constituye una infracción del art. 24.1 C.E (213).

Como indica la STC 25/2000, de 31 de enero (161), en tal hipótesis la decisión judicial no puede ser calificable ya como razonable y razonada jurídicamente, dado que la aplicación de la norma se reduce a mera apariencia...Los errores de los órganos judiciales, cuando no sean imputables a negligencia de las partes, no deben ni pueden producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano ( SSTC 190/1990, de 26 de noviembre ( 162 ) ; 101/1992, de 25 de junio (163 ); 219/1993, de 30 de junio (164 ); 107/1994, de 11 de abril (165 ); 50/1995, de 23 de febrero (166 ); 162/1995, de 7 de noviembre (167 ); 128/1998, de 16 de junio (168) '.

' Para que un error llegue a minar la efectividad de la tutela judicial han de darse en él varias características, pues no toda ni cualquier equivocación produce tal efecto. En primer lugar, el error ha de ser determinante de la decisión adoptada, vale decir, que constituya su soporte único o básico, ratio decidendi, de tal modo que, comprobada su existencia, el razonamiento jurídico pierda el sentido y alcance que justificaba aquélla, sin que pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo ( SSTC 55/1993, de 15 de febrero ( 169 ), y 13/995, de 24 de enero). Es necesario, en segundo término, que la equivocación sea imputable al juzgador, o sea, que no haya sido inducido por mala fe o ligereza de la parte, que en tal caso no podría quejarse en sentido estricto de haber sufrido un agravio del derecho fundamental, tal y como presupone el art. 44.1 LOTC (214) . En tercer lugar, el error ha de ser patente, es decir inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible en las propias actuaciones judiciales por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia, y, por último, la equivocación ha de producir efectos negativos en el ámbito del ciudadano. Las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecen, pues, de alcance constitucional'.

Descendiendo a nuestro caso, la sentencia adolece de un error material en la concreción de los hechos que ha perjudicado a las partes y ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, aplicando unos argumentos y fallo que no guardan correlación con este procedimiento. Consecuencia del error, se ha vulnerado el derecho de defensa y se ha causado a las partes indefensión, por lo que procede su subsanación.

Procede declarar la nulidad de actuaciones ex art. 238 , 239, y ss LOPJ , que deben retrotraerse al momento anterior a dictar sentencia correspondiendo dictar nueva resolución que argumentamos en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.-Antecedentes y objeto del recurso.

D. Porfirio ha interpuesto recurso de apelación pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia, denunciando una errónea valoración de la prueba en cuanto a la capacidad económica del actor, sosteniendo que el mismo ha experimentado una reducción de sus posibilidades de afrontar el pago de la pensión alimenticia. En cuanto al uso concedido de la vivienda, reitera su tesis de ser el interés más necesitado de protección.

Dña. Martina se ha opuesto a las pretensiones formuladas de contrario y presentó impugnación de la sentencia, en lo relativo al plazo de dos años de uso de la vivienda reconocido, a los solos efectos de que se especifique en la sentencia que dicho plazo será susceptible de prórroga.



TERCERO.-Errónea valoración de la prueba. Capacidad económica del demandante. Ocultación de datos relevantes. Desestimación del motivo.

Con carácter previo al análisis de las cuestiones nucleares de la apelación, dejamos constancia que la recurrente reconoce, en el escrito de recurso, que la hija común se encuentra estudiando y que tiene que viajar a Bilbao para cursar sus estudios, folio 180 de las actuaciones. De esto último se deriva el hecho de que la hija sigue viviendo con la demandada. Son dos factores determinantes del mantenimiento de la pensión de alimentos al hijo mayor de edad.

En el escrito de recurso, la parte apelante trata de hacer valer un conjunto de circunstancias que, entiende, evidencian la procedencia de reducir el importe de la pensión de alimentos. En cuanto al factor de edad, no advertimos que sea un hecho que presente relevancia en orden a la fijación de su capacidad económica. La discapacidad que presenta el recurrente no es un hecho sobrevenido, porque en el acto de la vista reconoció que sus dolencias en este particular eran de nacimiento. Su estado de salud es un hecho que se integra en el de haber sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total (IPT), porque tal resolución de índole laboral ya tuvo en cuenta el conjunto de circunstancias.

Al demandante le consta la titularidad dominical de diversos inmuebles que, con independencia de que su valor económico no ha sido suficientemente probado por el propio demandante, conforme preceptúan los artículos 770.1 º y 775 LEC , constituyen activos patrimoniales susceptibles de liquidación.

La percepción actual de ingresos derivados de dicha situación de IPT y la pensión pública que lleva aparejada ha sido correctamente valorada por la sentencia de instancia, por valor de 701 € mensuales. Con ella, debe hacer frente una pensión de alimentos de 230 € mensuales, una cantidad que se encuentra próxima al rango que esta Sala viene fijando en concepto de mínimo vital, entre 100 y 200 € ( SAP Álava 375/2016 de 30 de noviembre, ECLI:ES:APVI:2016:657 ).

Pero, además, encontramos un elemento que nos resulta decisivo para confirmar la resolución apelada y es el relativo al silencio, en la instancia, y el posicionamiento ambiguo, en esta alzada, que la parte recurrente ha mantenido en torno al hecho de tener arrendado el mismo negocio que regentaba hasta que fue declarado en situación de IPT.

No en vano debe recordarse que la Ley impone al demandante, en el artículo 770.1º en relación con el artículo 775 LEC , el deber de acreditar su capacidad económica en todos sus extremos. De modo que el silencio sobre un hecho relevante que afecta a la causa por la que se pretende justificar la modificación de medidas resulta de esencial relevancia. Se trata de un hecho, el tener arrendado el local, respecto del que la parte actora tiene una clara facilidad probatoria y del que no se ha aportado prueba de ninguna índole. La ausencia de prueba sobre esta cuestión nos conduce a entender que el demandante tiene mayor capacidad económica que la que intenta hacer valer en este procedimiento, todo ello en relación con el arrendamiento de su local de negocio.

En este sentido, nos alineamos con la postura sostenida por la SAP La Rioja 173/2014, de 20 de junio : 'Por consiguiente, la falta de demostración de la situación económica real de quien pretenda la modificación de medidas, o en el caso de que alberguen dudas razonables de que los datos dispensados por éste no responden a la realidad, la solución solo puede ser la desestimación de la demanda'.

Resolución que cita, además, el criterio sostenido en otras audiencias: SAP Barcelona, Sección 12ª, de 30 de diciembre de 2012 ; o SAP Madrid, sección 22 de 8 de junio de 2012 .

Aun cuando la parte recurrente haya puesto incluso en duda el hecho del arrendamiento, o que se perciban efectivamente rentas por el mismo, lo cierto es que el actor reconoció, en el acto de la vista, la existencia de dicho arrendamiento. La prueba documental presentada en el acto de la vista es elocuente: un tiquet en el que se identifica a la arrendataria como responsable del negocio, el cual se encuentra en funcionamiento a la vista de las consumiciones abonadas. A pesar de la clara existencia de arrendamiento, el demandante no ha aportado el contrato, no indica cuál es la renta pactada y, cuando se puso de manifiesto esta circunstancia, resultó que no se pudo localizar a la arrendataria. La oscuridad sobre esta cuestión es imputable al demandante, que es quien tiene la información sobre el contrato en el que es parte, y, por tanto, nos permite inferir que con este comportamiento se está intentando ocultar la verdadera capacidad económica del recurrente y, por ello, procede la desestimación de la demanda en cuanto a la extinción o reducción de la pensión alimenticia.

A ello no obsta el hecho de que no se haya encontrado reflejo del contrato de arrendamiento en la información obtenida a través del Punto Neutro Judicial, porque es perfectamente factible que la existencia de dicho contrato quede limitada a la relación entre arrendador y arrendatario, sin necesario conocimiento de registros públicos. Tampoco que no se pudiera encontrar a la arrendataria en el local por parte del juzgado, en la medida en que, tratándose de un negocio cuya existencia el recurrente ha tratado de ocultar, es más que plausible que la arrendataria haya colaborado en dicho ánimo de ocultación.



CUARTO.- Uso del domicilio que fue familiar. Desestimación del motivo.

En cuanto a la decisión de mantener a la demandada en el uso de la vivienda por el plazo de dos años, debemos confirmar el criterio de la magistrada de instancia. En la resolución apelada se tiene en cuenta el hecho de que la vivienda sea propiedad privativa del demandante, y se aplica correctamente la jurisprudencia correspondiente a los supuestos en los que no concurren hijos menores de edad en la decisión de atribuir el uso del domicilio familiar.

Discute la recurrente que la demandada merezca mayor protección que el actor, pero consta acreditado que el demandante es propietario de un inmueble tipo vivienda en Salamanca. Si existe una verdadera necesidad de vivienda durante los dos años que fija la sentencia, puede irse a vivir allí. Es cierto que hay 400 kms de distancia, pero no consta que la misma sea inadecuada para vivir.

La situación de la demandada es la indicada en la sentencia, con una menor capacidad económica que el demandante, teniendo en cuenta al respecto lo que hemos indicado en el fundamento anterior. De la prueba documental practicada en las actuaciones se concluye que la demandada percibe 537 € mensuales, cantidad inferior a la del actor, y no le constan propiedades inmobiliarias. Resulta razonable mantener el plazo de dos años para permitir el reajuste de la vida personal de la demandada y, por extensión, de la hija común.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación planteado.



QUINTO.- Impugnación de la sentencia. Prórroga del uso reconocido a la demandada sobre la vivienda que fue familiar. Desestimación del motivo La parte impugnante solicita que se especifique que el uso reconocido a la demandada es susceptible de prórroga, todo ello con fundamento en lo previsto en el artículo 12.5 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 de 30 de junio .

No puede accederse a dicha petición, en la medida en que el precepto citado es aplicable a las situaciones en las que existen hijos comunes sometidos a la autoridad parental de las partes, artículo 2 de la norma citada . Este no es el caso que nos ocupa, en el que la hija es mayor de edad.

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en la impugnación, entendemos que la misma ha sido correctamente aplicada en la sentencia apelada. Si bien es cierto que la cita parcial que se hace en la impugnación indica que la atribución del uso durará mientras pervivan las circunstancias que la hayan justificado, también se dice que la duración debe ser necesariamente temporal. La magistrada de instancia valora el factor temporal y considera suficiente el plazo de dos años, criterio que comparte la Sala, atendiendo a que la vivienda es propiedad privativa del actor, que se ha visto privado de su uso y disfrute durante la minoría de edad de la hija y durante dos años adicionales; y consideramos que el plazo es suficiente para que la demandada supere la situación de necesidad de alojamiento que tendrá en el futuro, sin que la atribución del uso de vivienda a uno de los cónyuges pueda suponer la expropiación de facto del derecho de propiedad de aquel que no ha sido favorecido por la medida.



SEXTO.- Costas de la apelación.

No procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Porfirio ; y DESESTIMAR la impugnación promovida por Dña. Martina , frente a la sentencia dictada el 20 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vitoria en autos de modificación de medidas 512/2017, y, previa declaración de NULIDAD de la sentencia 297/2019 de 29 de marzo dictada por esta Sala, CONFIRMAR la resolución recurrida, sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-00-1495-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.