Sentencia CIVIL Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 6/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 6/2019
SENTENCIA NÚM. 388/19
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ
En la ciudad de Alicante, a veintiseis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DENIA,
de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante ABANCA
CORPORACION BANCARIA SA , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador D. AGUSTIN MARI PALAZON y dirigida por la Letrada Dª. MARIA CRISTINA
ESTEVE NAVARRO , y como apelante la parte codemandada Alejandra representada por la Procuradora Dº
CATALINA DEL LORETO CALVO con la dirección de la Letrada Dª MARIA ISABEL PLA TORMO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DENIA, en los referidos autos, tramitados con el núm. 000660/2017, se dictó sentencia con fecha , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ''Estimando parcialmente la demanda interpuesta por ABANCA CORPORACION BANCARIA SA contra Dª Alejandra condeno a al demandada a abonar a la actora 2.582,31 euros mas intereses, sin pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas.

Desestimando la demanda formulada por ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA contra D. Vicente debo absolver al demandado de las pretensiones dirigidas contra él, condenando a la actora al pago de las costas generales.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 000006/2019, señalándose para votación y fallo el pasado día ,24/09/19 en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó en parte la demanda de reclamación de cantidad, derivada de préstamo personal suscrito entre Banco Etcheverría, actualmente la entidad demandante, Abanca Corporación Bancaria S.A. y los demandados, Dña. Alejandra , como prestataria, y D.

Vicente como fiador, formulan recurso de apelación: - Abanca, por entender que no consta la condición de consumidores de los demandados y que la cláusula relativa a la fianza solidaria sí supera el control de transparencia.

- Dña. Alejandra , alegando que concurre falta de acreditación del título de crédito por parte de la demandante, ejercicio tardío y desleal, así como falta de acreditación de la cantidad reclamada

SEGUNDO.- En cuanto al recurso de Abanca, alega en esta alzada que no consta la condición de consumidores de los demandados, cuestión esta que, a pesar de haberse alegado por el codemandado, Sr. Vicente , tanto en su escrito de oposición al procedimiento monitorio como en la contestación a la demanda que se trataba de un préstamo al consumo y su condición de consumidor, no ha sido cuestionada por la demandante ni en su demanda de ordinario ni a lo largo del procedimiento, por lo que ha de ser rechazada la misma.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli') la apelación no autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( SSTS, entre otras, de 28-11-1983, 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Y puesto que dichas cuestiones no fueron válidamente formuladas conforme a lo hasta aquí expuesto en el momento procesal oportuno para ello, es claro que merecerán ahora la calificación de novedosas y por tanto improsperables.



TERCERO.-Por lo tanto, partiendo del carácter de consumidor del garante demandado, decir que sobre el afianzamiento solidario, hay que tener en cuenta que, conforme a la propia dicción de la Directiva 93/13/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo (entre otras muchas, sentencia de 28 de mayo de 2018), no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación). Además, no nos encontramos ante una simple cláusula del contrato de préstamo hipotecario, sino ante un auténtico contrato de afianzamiento inserto en otro de préstamo. Por ello, se deberá de limitar al control de transparencia o de incorporación. La sentencia de instancia considera que la fianza solidaria pactada es nula por no constar de manera expresa en el contrato que la entidad de crédito pudiera dirigirse simultáneamente contra la prestataria o contra cualquiera de ellos para el cobro de la cantidad debida y que en la antefirma, única en la que se emplea un tamaño de letra superior al utilizado en el resto del contrato no se hace alusión a la solidaridad del fiador, sin que practicara prueba encaminada a acreditar que se le dieron las explicaciones oportunas.

La fianza con renuncia expresa al beneficio de excusión y de división no es más que una de las modalidades de fianza contempladas en el Código Civil (artículos 1831 y 1832), con lo que ninguna infracción se produce porque se pacte dicha modalidad en el contrato. Pero es que en el contrato, si bien no existe una cláusula dedicada a la fianza en exclusiva, en su cláusula primera, después de mencionar la entrega del importe del préstamo, establece que 'El prestatario ó prestatarios y los avalistas, solidariamente entre sí y con aquel o aquellos, se obligan a reembolsar al Banco el capital prestado, así como los intereses, comisiones, impuestos y gastos, incluso los de carácter judicial, que gravan estas operaciones, hasta su total pago, con arreglo a los términos y condiciones del contrato'.

Además, al final del contrato, antes del lugar y fecha y de las firmas de los contratantes, en una letra de tamaño superior a la del resto del contrato, se establece que 'Tanto el Banco como el prestatario aceptan el presente contrato, y los garantes se obligan solidariamente con él y con igual carácter entre sí, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división...' Por añadidura, después de las firmas del Banco y la prestataria, se expresa sobre la firma del fiador 'Como garantes obligados entre sí y con el deudor' Como decíamos en la Sentencia de esta Sección 5ª, de 29 de mayo de 2019, la redacción del contrato es clara y comprensible, siendo la fianza solidaria la modalidad más habitual en este tipo de contratos. ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 14 de junio de 2016; Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de febrero de 2019) por lo que no procede declarar su nulidad.

En el mismo sentido la A.A.P. de Madrid de 8 de mayo de 2018 nos indica: '...La pretensión no puede estimarse, pues las cláusulas por las que se establece la fianza solidaria y sus efectos, así como la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división superan los controles de incorporación y de transparencia ( artículos 5 y ss. Ley 7/1998 ), y no pueden considerarse abusivas ( artículo 8 Ley 7/1998 , artículos 80 y ss. TRLGDCU ), pues el contrato de fianza que puede suscribirse de forma autónoma o incluido dentro de otro contrato, es un negocio jurídico totalmente legal y previsto en nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 1822 y ss. del Código Civil ).... La fianza solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, en los términos que se establecen en el Código Civil, no puede entenderse que sea abusiva para el consumidor, ni supone renuncias o limitaciones de los derechos del mismo. El fiador puede aceptar constituirse como tal o si no lo desea puede decidir no hacerlo. Y puede rechazar que la fianza sea solidaria. A su vez, debemos tener en cuenta que la renuncia de los precitados beneficios no ha sido predispuesta e impuesta por la entidad prestamista, sino que deriva directamente del régimen de la fianza solidaria. El que el fiador-apelante no leyera las cláusulas y condiciones del préstamo, sobre todo las que se refieren a la fianza solidaria, no puede implicar falta de transparencia' .

A mayor abundamiento, en el mismo sentido que lo expuesto, pueden citarse entre otras muchas la SAP de Asturias, sección 6ª, del 19 de mayo de 2017 , Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid, Civil sección 3ª del 20 de abril de 2018 , Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Civil sección 1ª del 07 de diciembre de 2017 y Auto de la Audiencia Provincial de Valencia sección 6ª, de 19 de julio de 2018, Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, de 18 de febrero de 2019.No se aprecia por tanto la falta de transparencia, con lo que se ha de estimar el recurso interpuesto.



CUARTO.- Sobre la prescripción de la acción para la reclamación del préstamo, que se alegó por el Sr. Vicente en su contestación a la demanda, tratándose de un préstamo bancario concertado en el año 1999, con fecha de vencimiento de 5 de mayo de 2004, habiéndose interpuesto la primera demanda de monitorio para su reclamación en 2015, se ha de rechazar la excepción opuesta en cuanto al pago del principal del préstamo, ya que, el plazo de prescripción aplicable sería el de quince años previsto en el artículo. 1964 del Código Civil en la redacción entonces vigente, puesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo solo admite la aplicación de la prescripción quinquenal del art. 1966-3 del CC. a los intereses remuneratorios, nunca al principal , en los supuestos de préstamos. La razón es que el préstamo es uno, y el mero hecho de que, para facilitar la devolución, se permitan amortizaciones mensuales, no desvirtúa esa unidad. Así la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado que si el pago del principal se pactó de forma periódica, como así ocurre en el supuesto enjuiciado, la acción para reclamar los intereses vencidos que se debieron satisfacer con cada cuota prescribe a los cinco años de conformidad con lo dispuesto en el 1966-3 del Código Civil, mientras que el plazo general de prescripción de quince años del artículo 1964 se aplica a los intereses remuneratorios cuyo pago haya de hacerse de una sola vez y a los moratorios.

En este sentido, la STS de 23.9.2010 recoge que ' Esta es la posición que ha mantenido la jurisprudencia, con alguna aislada excepción (como la de 3 de febrero de 1994) en sentencias que vienen de la de 14 de noviembre de 1934, que casó la sentencia de la Audiencia Provincial que no había aplicado el artículo 1966 del Código Civil a los intereses del préstamo; la de 31 de mayo de 1957 que dice que 'la invocación del recurrente en el quinto motivo, de la no aplicación de los artículos 1961 y número tercero del 1966 del Código Civil , con relación a los intereses de los préstamos, resulta inoperante....'; la de 10 de octubre de 1959 apreció la prescripción quinquenal de los intereses; la de 14 de marzo de 1964 mantiene rotundamente la prescripción quinquenal y cita las sentencias anteriores como 'el pensamiento actual del Tribunal Supremo'; doctrina que sigue la de 12 de marzo de 1985 a un caso de los intereses de un préstamo hipotecario ; la de 17 de marzo de 1994 que dice 'la aplicación del número 3 del artículo 1966 al abono de intereses , se encuentra reconocida jurisprudencialmente....' y añade: 'aplicable la prescripción del artículo 1966.3, a los intereses compensatorios'; se mantiene este criterio en la de 17 de marzo de 1998: afirma que 'el artículo 1966.3, es aplicable a los intereses compensatorios, no a los moratorios....'; lo mismo, la de 30 de diciembre de 1999 que aplica el anatocismo, pero no a los intereses compensatorios previstos por el transcurso de cinco años.

No resultando que los intereses se hayan capitalizado, en cuyo caso habrían perdido su naturaleza propia y pasado a formar parte del capital, conformado un todo con éste, han de entenderse prescritos los intereses remuneratorios devengados, puesto que el cómputo de 15 años se ha de iniciar, salvo declaración de vencimiento anticipado del préstamo (que no es el caso), cuando se llega al final de la vida del préstamo, esto es, a fecha de su vencimiento pactado, en este supuesto, el año 2004.



QUINTO.- Sobre el recurso de apelación interpuesto por Dña. Alejandra , nos debemos remitir a los acertados razonamientos del juzgador de instancia, debiendo tenerse en cuenta que, como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'.



SEXTO.-Como recoge la sentencia recurrida, la titularidad del crédito se ha acreditado mediante la documental acompañada con la demanda (doc 2), sin que la incomparecencia del representante legal de la demandante a la prueba de interrogatorio propuesta deba hacer prosperar el recurso basado en la aplicación del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque la 'ficta confessio', como se dice en nuestra sentencia de 29 de abril de 2004, es solamente una facultad concedida al órgano judicial por dicho precepto, como indica el verbo 'podrá' que utiliza, y en ningún caso exime a la parte contraria de la obligación de probar debidamente los hechos en que sustenta su pretensión, criterio mantenido en en numerosas resoluciones posteriores ( Ss 30.04.2004, 22.09.2005, 12.09.2007 y 26.11.2009, 10.04.2018).

SÉPTIMO.-Tampoco ha de prosperar la alegación de ejercicio tardío y desleal, puesto que no concurre retraso desleal o ejercicio abusivo de su derecho cuando ninguna conducta de la reclamante ha podido indicar a los demandados que era intención de la misma la condonación de la deuda. En efecto, como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019, en la que revoca una sentencia que estimó la concurrencia de retraso desleal por el mero transcurso del tiempo sin realizar la correspondiente reclamación, ' Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )'.

OCTAVO.-En cuanto a la acreditación de la cantidad reclamada, hay que partir de que no nos encontramos ante una póliza de crédito, que haga depender el resultado de la deuda de complicados abonos y cargos, sino ante el préstamo de una cantidad, para el que se concertó un interés remuneratorio fijo, con lo que para determinar el importe de lo adeudado desde el momento en que se dejó de pagar basta con una simple operación matemática, por lo que no habiéndose acreditado por el demandado pagos distintos de los tenidos en cuenta en la sentencia apelada, ni error en el cálculo de la cantidad que se dice adeudada, procede la desestimación de dicho motivo de apelación.

NOVENO.-En definitiva, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Abanca Corporación Bancaria S.A. y desestimando el formulado por Dña. Alejandra y estimando en parte la demanda, procede condenar a los demandados al pago solidario de la cantidad de 2.299,73 euros, más los intereses remuneratorios que se hayan devengado desde la interpelación judicial (9 de noviembre de 2015), puesto que se ha de tener en cuenta que la estimación de la prescripción de los intereses alegada por el codemandado ha de favorecer a la condenada solidaria que no la alegó, como se ha reconocido por esta Audiencia Provincial, por ejemplo, al entender que constituyeun absurdo jurídico el mantenimiento de su condena cuando se declara inexistente la relación jurídica contractual de la que se deriva; AP Alicante (4ª), S 10.03.2000 (nº 178; R 563/99); (5ª), S 5.03.2004 (nº 191; R 631-B/03). S 2.11.2009 (nº 335; R 65- A/09). AP Alicante (5ª), S 17.12.2009, que cita varias del TS (nº 384; R 522-A/08), resolviendo un caso de rebaja de indemnización por concurencia de culpas. Asimismo, se puede citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 2.000, que se refiere a dicho efecto extensivo, en el sentido de que negado el presupuesto de que parte la norma jurídica no cabe reconocer los efectos previstos en ella respecto de ningún afectado, aun rebelde en el proceso.

DÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la condena en las costas derivadas de la demanda formulada frente a los demandados. En cuanto a las costas de esta alzada, no procede la condena en las derivadas del recurso de apelación interpuesto por Abanca, con devolución del depósito constituido para recurrir, debiendo imponerse las derivadas del recurso interpuesto por Dña. Alejandra a dicha parte apelante, al haber sido desestimado su recurso de apelación, con pérdida del depósito por ella constituido para recurrir.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. y desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Alejandra , contra la sentencia recaída en el juicio Ordinario número 660/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Dénia, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución, en el sentido de que, estimando en parte la demanda, debemos: 1º.- Condenar y CONDENAMOSa DÑA. Alejandra y D. Vicente a abonar de forma solidaria a la demandante, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (2.299,73€), más los intereses remuneratorios que se hayan devengado desde la interpelación judicial 2º.- Sin condena en las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

3º.- Con condena en las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por Dña. Alejandra a dicha parte apelante, que perderá el depósito constituido para recurrir, en su caso.

4º.- Sin condena en las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por Abanca a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir por dicha apelante.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.