Sentencia CIVIL Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 353/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00388/2019

Rollo núm.: 353/2019

S E N T E N C I A Nº 388/2019

Ilmos. Sres.

Don Álvaro Latorre López, presidente

Doña Juana María Gelabert Ferragut

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, doce de noviembre de dos mil diecinueve.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, bajo el número 611/2017, Rollo de Sala número 353/2019,en los que han intervenido como:

Demandante-apelante: D. Sixto, representado por el procurador D. Rafael Amengual Vaquer y dirigido por el letrado D. Miguel Galmés Rotger.

Demandada-apelada: D.ª Clemencia, representada por el procurador D. Antonio J. Ramón Roig y dirigida por la letrada D.ª Mercedes Binimelis Ecker.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, dictó sentencia en fecha 26 de marzo de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

«DESESTIMOla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Rafael Amengual Vaquer, en nombre y representación de D. Sixto, contra Dª Clemencia, en solicitud de modificación de las medidas establecidas en Sentencia de fecha 3/12/15 autos DCT266/15 revocada parcialmente por SAP 15/9/16 y en consecuencia, no ha lugar a la modificación de las medidas interesadas.

Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre las costas».

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 6 de noviembre de 2019.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

La parte demandante interpuso demanda de juicio de modificación de medidas en relación con las adoptadas en el procedimiento de divorcio tramitado bajo el número 266/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma, que terminó mediante sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015 que fue objeto de recurso de apelación resuelto por sentencia de esta sección de fecha 15 de septiembre de 2016 en la que, entre otros extremos, se fijaba una pensión de alimentos a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio de 700 euros mensuales.

Se funda la petición de modificación en el cambio sustancial de circunstancias relacionadas con la capacidad económica del padre. Si en el momento en que se dictó la sentencia por la Audiencia Provincial se cobraban unos 1200 euros mensuales, tal situación ha cambiado, al haber endurecido la Administración la regulación de la venta ambulante, actividad económica de la que obtiene sus ingresos.

De esta manera, apenas puede hacer frente a los gastos a los que debe hacer frente, tales como el alquiler de una vivienda, los gastos de desplazamiento a Madrid.

Por otro lado, se indica que los ingresos y reintegros tenidos en cuenta en la sentencia de apelación en el procedimiento de divorcio para el incremento de la pensión fijada en primera instancia eran puntuales y excepcionales, pues obedecen a unos ingresos provenientes de su hermano, quien le efectuó tales ingresos desde Egipto.

Frente a la sentencia en la que se desestima la demanda por no haber quedado acreditada la modificación sustancial en los ingresos, interpone recurso de apelación la parte demandante en el que alega que en la resolución de instancia se vulnera la doctrina sobre las presunciones de los artículos 385 y 386 de la LEC, así como la carga probatoria establecida en el artículo 217 de la Ley procesal.

Hace referencia en primer lugar a los ingresos de la madre y a las necesidades de los hijos, a su traslado a Madrid y también a sus ingresos, señalando que ha ofrecido toda la documentación económica que tiene a su alcance; a que del examen de la cuenta de la que se ha aportado extracto no se extrae la conclusión de tener ingresos que permitan el pago de la pensión establecido; a que la pensión establecida se ha venido abonando, pero no en su integridad; a la inexistencia de otras cuentas corrientes de las que sea titular; a que es a la parte contraria a la que le corresponde acreditar que percibe alguna cantidad de la vivienda de DIRECCION000 o que está en condiciones de ser explotada; a que es la imposibilidad económica la que le impide desplazarse a Madrid para ejercitar su derecho de visitas.

Finalmente se analiza el importe de la pensión en relación con los gastos acreditados de los menores.

SEGUNDO.- La modificación de medidas.

Dispone el artículo 775 de la LEC que podrá solicitarse la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012, 21 de enero y 14 de junio de 2016, las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere:

1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En la sentencia dictada en primera instancia se hace una completa referencia a los requisitos que deben concurrir para la modificación de medidas, pero era preciso recordarlo, por cuanto no se trata de revisar lo ya acordado en el procedimiento de divorcio, sino de analizar si concurren las circunstancias necesarias para la modificación de lo ya acordado.

TERCERO.- La decisión del tribunal.

El motivo que conduce a la parte demandante a solicitar, pocos meses después de que se dictara la sentencia por la que se resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de divorcio, es la modificación sustancial de sus circunstancias económicas por la pérdida de ingresos. No es, por tanto, ni la mejora de las condiciones de la madre, ni la disminución de las necesidades de los hijos tomadas en consideración en el momento de dictarse la sentencia que resolvía sobre el divorcio.

Reconoce que en el momento de tramitarse el divorcio tenía unos ingresos que alcanzaban los 1200 euros mensuales procedentes de su actividad de venta ambulante, pero que su situación ha empeorado debido a las limitaciones que se han impuesto para su ejercicio. En acreditación de estas restricciones se aportan una serie de recortes de prensa y también unas denuncias tramitadas por la Policía Local por el desarrollo de la actividad en la vía pública. Se aporta también un extracto de la cuenta que fue tenida en consideración en la sentencia dictada en apelación en el procedimiento de divorcio.

Es cierto que en esa cuenta ya no se reflejan ingresos y reintegros de la cuantía a la que se refiere la sentencia de esta sección dictada en la apelación del divorcio, pero tampoco, como indica la juez a quo,ningún tipo de ingreso que pueda estimarse procedente del desarrollo de la actividad económica que se reconoce que constituye su sustento, lo que permite dudar de cuál es en realidad su capacidad económica y que ésta se haya modificado en relación a la apreciada con anterioridad. De hecho, en la cuenta no se reflejan tampoco pagos derivados de la propia manutención del demandante ni del pago de la renta que, según se reconoce, se abona en metálico. No es, por tanto, un reflejo fiel de la situación económica que permita considerar acreditado que se ha producido un cambio sustancial de circunstancias en relación con lo apreciado en las sentencias en las que se establecieron las medidas en relación con los hijos comunes. No debe olvidarse que es a la parte que reclama la modificación de las medidas a quien le corresponde acreditar que se ha producido el cambio que la justifique.

Ninguna prueba objetiva sobre el nivel real de ingresos se ha practicado de la que pueda extraerse la conclusión de que ha habido una disminución sustancial en relación con los tenidos en cuenta en la sentencia de divorcio.

Sobre las visitas a sus hijos, tampoco acredita el demandante que haya habido ocasiones en las que haya tenido la intención de cumplir el régimen de visitas y que, debido al importe de los gastos que esa visita le obligaba asumir, ha tenido que desistir de ella.

Procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia en todos sus extremos.

CUARTO.- Costas.

Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Sixto contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma en los autos del juicio de modificación de medidas de los que el presente rollo dimana, sin hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.