Sentencia CIVIL Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 935/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 935/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 237/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ernesto
Procurador/a: Ricard Fernandez Ribas
Abogado/a: JOAQUIM VALERO BORDES
Parte recurrida: Enma
Procurador/a: ALBERT ARAGONES ESCAMILLA
Abogado/a: MARIA JOSÉ PARGA BLANCO
SENTENCIA Nº 388/2019
Magistrados:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 5 de junio de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 237/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (UPSD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricard Fernández Ribas, en nombre y representación de D. Ernesto , contra la Sentencia de fecha 19/02/2018, aclarada por Auto de fecha 09/07/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Albert Aragonés Escamilla, en nombre y representación de D. Enma . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ernesto representado por el Procurador de los Tribunales D. Francesc Xavier Arcusa Gavalda, contra D. Enma , representada por el Procurador de los Tribunales D. Albert Aragonés, declaro DISUELTO POR CAUSA DE DIVORCIO el matrimonio contraído por los litigantes el 2 de julio de 2005, acordando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.-La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal. 2.- Ambos progenitores ostentaran la patria potestad de los hijos. 3.-Se atribuye la guarda exclusiva de los hijos a la madre. 4.-Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana alternos desde el sábado a las 17:00 horas que los recogerá en el domicilio materno hasta el domingo a las 20:00 horas del domingo que los reintegrará en el domicilio materno. Un día entresemana que será previamente comunicado a la madre, entre las 16:30 horas y las 20:00 horas. Vacaciones de Verano Por lo que se refiere a las vacaciones escolares de 'verano, está comprendido por los meses de julio y agosto. Dicho periodo se dividirá en las cuatro partes siguientes: Periodo 1: Dell de julio a las 9.00 horas al 15 de julio a las 20.00 horas. Periodo 2: Del 15 de julio alas 20.00 horas al 31 de julio alas 20.00 horas. Periodo 3: Del 31 de julio a las 20.00 horas al 15 de agosto a las 20.00 horas. - Periodo 4: Del 15 de agosto a las 20.00 horas al 31 de agosto a las 20.00 horas.

Durante los mismos quedará en suspensión el régimen de visitas ordinario establecido en el apartado anterior.

Cada progenitor podrá disfrutar de la compañía de sus hijos 30 días del periodo vacacional de verano, aunque, estos días se tendrán que dividir en 15 días no consecutivos. Los progenitores deberán comunicarse entre ellos los periodos escogidos con un MES de antelación, correspondiendo escoger a la madre en los arios pares y al padre en los arios impares. En caso de falta de acuerdo, en los arios pares corresponderán a la madre los periodos 1 y 3 Y al padre los periodos 2 y 4 mientras que en los años impares corresponderán al padre los periodos 1 y3Ya la madre los restantes. Durante las vacaciones escolares de los hijos, en los meses de junio y septiembre, los progenitores ejercerán el régimen ordinario de guarda, así como el de comunicación pactado para el resto del año, El régimen de comunicación no se suspenderá en periodo vacacional, pudiendo el progenitor que no tenga a los menores en su compañía ejercer la comunicación con sus hijos, en la forma que estime más conveniente, de conformidad con lo establecido en el presente convenio. Después del periodo vacacional el reinicio habitual del régimen de guarda y visitas le corresponderá al progenitor que no haya estado con sus hijos en el último periodo vacacional. 2) Vacaciones de Navidad Cada progenitor disfrutará de la compañía de sus hijos la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad. La distribución de dichos períodos será la siguiente: 1. Arios pares a.) Corresponderá a la madre estar con sus hijos desde el día que finalice las clases hasta el día 31 de. diciembre, día en el que el padre recogerá a los menores a las 16.30 horas. b) Corresponderá al padre permanecer con sus hijos durante el segundo periodo, que transcurrirá desde el día 31 de diciembre a las 16.30 lloras hasta el Inicio de las clases, cuando reintegrará a los menores a la madre a las 19.00 horas. II. Años impares a)Corresponderá al padre estar con sus hijos desde el día en el que finalice las clases hasta el día 31 de diciembre, día en el que el madre recogerá a los menores a las 16.30 horas. b) Corresponderá a la madre tener a sus hijos durante el segundo periodo, que transcurrirá desde el día 31 de diciembre a las 16,30 horas hasta el inicio de las clases, cuando reintegrará a los menores a la madre a las 19.00 horas. Las partes acuerdan que el día 6 de enero los menores estarán con el progenitor no custodio en ese momento de 17.00h a 20.00 horas, salvo que los progenitores alcancen acuerdo contrario. El régimen de comunicación establecido no se suspenderá durante el periodo vacacional, pudiendo el progenitor que no tenga a los menores en su compañía ejercer la comunicación con sus hijos, en la forma que estime más conveniente, de conformidad con lo establecido en el presente convenio. Después del periodo vacacional de Navidad, el reinicio habitual del régimen de guarda. 3) Vacaciones de Semana Santa. Cada progenitor tendrá a los hijos la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa. El periodo vacacional de Semana Santa se divide en dos, entendiendo que el primero transcurre desde el viernes que finalizan las clases hasta el miércoles a las 16.30 horas, y el segundo se comprende desde el miércoles a las 16.30 horas hasta el lunes a las 19.00 horas. Los progenitores deberán comunicarse entre ellos los periodos escogidos con un MES de antelación, correspondiendo escoger a la madre en los años pares y al padre en los años impares. En caso de desavenencia entre los progenitores, en los años pares la madre le corresponderá el primer periodo y el padre el segundo mientras que en los arios impares el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos en el primer periodo y la madre en el segundo. El régimen de comunicación no se suspenderá en periodo vacacional, pudiendo el progenitor que no tenga a la menor en su compañía ejercer la comunicación con sus hijos en la forma que estime más conveniente, de conformidad con lo establecido en el presente convenio. Después del periodo vacacional el reinicio habitual del régimen de guarda y visitas le corresponderá al progenitor que no haya estado con los hijos en el último periodo de vacaciones. 4) Días señalados Por lo que se refiere al cumpleaños de los hijos o de los progenitores, la permanencia de la menor con estos vendrá determinada por el acuerdo al que lleguen los progenitores, y en su defecto regirá el régimen de guarda y visitas previsto con carácter general. 5.- se fija en 500 euros la pensión que deber abonar el padre a sus hijos, a razón de 250 euros por hijo. Dicha cantidad, que será pagadera en 12 meses, se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta corriente creada a tal efecto, debiendo actualizarse anualmente con arreglo al IPC o indicador semejante, siendo la primera actualización en enero de 2019.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan en la vida de los menores, en materia de educación (clases de apoyo, material escolar especial, campamentos, libros, uniformes, actividades extraescolares...) y sanidad (tratamientos médicos o quirúrgicos, ortodoncias y otras asistencias odontológicas, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos, gafas, etc...), serán sufragados por los padres al 50% siempre y cuando no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el otro progenitor (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas. Expídase el oportuno despacho para la comunicación y anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio, en el Registro Civil correspondiente.' Siendo la parte dispositiva del Auto: 'Rectifico el error padecido en la redacción de la Sentencia n° 14/2018, de fecha 19 de febrero de 2018, donde dice 'En DIRECCION000 , a 19 de febrero de 2017', debe decir 'En DIRECCION000 a 19 de febrero de 2018 '.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, cuyo fallo ha sido transcrito en los antecedentes, formula recurso de apelación el demandante basado en un error en la valoración de la prueba, impugnando el pronunciamiento sobre la pensión de alimentos para los hijos que se ha fijado en 500 € al mes (250 € por hijo) más la mitad de los gastos extraordinarios, alegando que esa cantidad no la puede asumir con sus ingresos.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- La obligación alimenticia corresponde a ambos progenitores al derivarse de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat ) y constituir la obligación principal y de orden primero, por encima de otras obligaciones económicas que los progenitores puedan contraer, que llega incluso a tener rango constitucional ( art. 39 CE ) y que a los menores de edad, a fin de preservar su superior interés de obtener el desarrollo óptimo de sus capacidades y posibilidades para la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente ( art. 2 de la L.O. 1/1996 de Protección Jurídica del menor), se les debe prestar en condiciones que permitan a los hijos desarrollarse en unas mismas condiciones, acorde al nivel de vida que los progenitores puedan procurarles, cualquiera que sea el sistema de guarda o el tiempo de convivencia con uno o con otro porque, como señala el art. 233.10.3 CCCat , la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes. En el caso de guarda individual, aquel de los progenitores que atiende personalmente a los hijos es quien gestiona directamente los gastos de los mismos, cubre todas las necesidades y contribuye además con su dedicación personal y el progenitor no custodio lo hace con una cantidad dineraria que debe pagarse por adelantado para dar cobertura, en la parte proporcional, a esas necesidades de los hijos. Se trata de que ambos progenitores cumplan con su deber parental fijándose la contribución de forma adecuada a las capacidades de quien los presta y a las necesidades de quien los recibe ( arts. 237.7 y 237.9 CCCat ), lo que supone tener en cuenta dos proporcionalidades: la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, a la que ambos concurren en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades de éstos y las necesidades del alimentista.

En el recurso se alega que el Sr. Ernesto podría efectuar el pago de los 500 € que establece la sentencia si los menores acudieran a colegio público, pero que no es posible asumirlos cuando además debe pagar el colegio concertado.

El recurrente parte de un error de comprensión de la sentencia, derivado posiblemente de un exceso en la calificación de los gastos extraordinarios, que se refiere a los gastos de educación, que debe corregirse a fin de evitar problemas posteriores.

En cuanto al error del recurrente cabe decir, que la sentencia no impone al Sr. Ernesto el pago del colegio de sus hijos además de la pensión mensual, pues ésta ya incluye los gastos escolares.

En cuanto a los gastos extraordinarios de formación debe modificarse lo indicado en la sentencia, pues no son gastos extraordinarios los libros, los uniformes o el material, incluido el informático a que obligue el centro.

La previsión en las sentencias de familia de una contribución a los alimentos a los hijos menores es para cubrir los gastos habituales cuyo devengo es conocido de antemano aunque no se sepa exactamente la cuantía, o no se devenguen con periodicidad mensual, ni durante todos los meses del año. Tales gastos son los definidos por el artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña y se corresponden con los ordinarios de manutención alimenticia, en sentido estricto, vestido, sanidad, habitación y educación. Respecto de estos últimos cabe señalar que los gastos de formación reglada, son gastos ordinarios en tanto que necesarios para el desarrollo de los hijos, en consecuencia, se deben considerar gastos ordinarios, ya tenidos en cuenta para fijar el importe de la pensión mensual, las matrículas, cuotas, uniformes, material, incluido en su caso el soporte informático, libros, salidas curriculares y el comedor escolar, si los hijos hacen uso de ese servicio del Centro educativo.

Ahora bien, existen gastos que no pueden preverse al tiempo de dictarse sentencia y que surgirán a lo largo de la vida de los hijos. Son los denominados gastos extraordinarios. Unos tendrán carácter necesario y otros no, aunque puedan llegar a considerarse convenientes para su mejor desarrollo.

Los primeros, los de carácter necesario, no pueden dejarse al azar de que ambos progenitores alcancen un pacto sobre ellos y por lo tanto no precisan de esa convención previa, aunque sí de la comunicación inmediata de la necesidad y del coste, para que ambos progenitores puedan aportar las mejores alternativas; y pueden considerarse como tales todos los derivados de la salud, en tanto no estén cubiertos por el sistema público o privado que tengan concertado, entrando en esta categoría a modo de ejemplo las necesidades dentales, las gafas o lentillas, tratamientos de reeducación visual, necesidad de plantillas u otro tipo de prótesis, las terapias indicadas por los médicos de referencia del hijo, incluidas sesiones de refuerzo escolar pautadas por el propio centro para que el menor alcance el nivel adecuado, etc. Y en este caso la dislexia de Victor Manuel determina gastos de este tipo en terapia y clases de refuerzo.

Otra serie de gastos, ya se dice que no son necesarios, sino convenientes o adecuados, y las actividades que los generan deben ser previamente convenidas entre ambos progenitores, de forma que si no se alcanza el acuerdo no pueden vincular la economía del progenitor disidente, salvo que se plantee controversia en el ejercicio de la potestad parental, tal como prevé el art. 236.11.6 CCCat . Entre estos cabe citar los casales, colonias o campamentos, las actividades extraescolares, las actividades deportivas o artísticas, etc.

Hechas estas precisiones, no existe ninguna limitación para que el Sr. Victor Manuel con sus ingresos, que en 2016 fueron de 20.308,30 € según informó la AEAT, pueda pagar la pensión fijada de 500 € al mes para contribuir a sufragar las necesidades de sus hijos.



TERCERO.- Lo dicho hasta ahora, en tanto se modifica la sentencia en lo relativo a gastos extraordinarios, debe ser tratado como una estimación parcial y, en consecuencia, no procede imponer las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) En virtud de lo expuesto,

Fallo

Acordamos: ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Victor Manuel contra la sentencia de 19 de febrero de 2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , dictada en los autos de divorcio nº 237/17, en el que ha sido parte demandada y apelada Enma y en consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia y, respecto de los gastos al margen de la pensión mensual, que ya incluye el coste escolar, se establece que NO SON GASTOS EXTRAORDINARIOS los libros, los uniformes o el material escolar, incluido el informático a que obligue el centro.

No se imponen las costas devengadas en la alzada a ninguna de las partes.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :