Sentencia CIVIL Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 311/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 311/2018 -1
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 547/2017
Parte recurrente/Solicitante: Luz
Procurador/a: Aranzazu Bravo Garcia
Abogado/a: ELISENDA BELTRAN BOSCH
Parte recurrida: Melisa , Sebastián , MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E
IGUALDAD ( DELEGACIÓN DEL GOBIERNO PARA EL PLAN NACIONAL SOBRE DROGAS)
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 388/2019
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
Fernando Utrillas Carbonell
MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 26 de abril de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 547/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Aranzazu Bravo Garcia, en nombre y representación de Luz contra la Sentencia de 09/01/2018 y en el que consta como parte apelada el MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD ( DELEGACIÓN DEL GOBIERNO PARA EL PLAN NACIONAL SOBRE DROGAS).

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Abogado del Estado, en representación del MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO PARA EL PLAN NACIONAL SOBRE DROGAS) contra DON Sebastián , DOÑA Luz y DOÑA Melisa , debo declarar haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en la CALLE000 NUM000 de Sant Viçent dels Horts, interesado contra los demandados, condenando en consecuencia a éstos a desalojar el inmueble de referencia y a dejarlo libre, vacuo y expedito a disposición de la parte actora, dentro del término legal, dentro del término legal, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verificasen. El lanzamiento tendrá lugar en la fecha que el SAC de Sant Feliu de Llobregat nos comunique, sirviendo el testimonio de esta sentencia, con expresión de su firmeza, de mandamiento en forma a la comisión judicial de servicio de actos de comunicación de Sant Feliu de Llobregat que practique la diligencia de lanzamiento, a quienes se faculta ampliamente para ello, incluso en el caso de ser necesario, se autoriza el descerrajamiento de la puerta de entrada, así como la adopción de medidas necesarias para la efectividad de la diligencia, penetrando en el interior y desalojando de la finca a la demandada y los bienes que en la misma se encuentren, los cuales se entenderán como abandonados, procediéndose a su traslado al depósito municipal correspondiente.

Se condena a los demandados, DON Sebastián , DOÑA Luz y DOÑA Melisa a que abonen el importe de las costas causadas en la presente litis.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Sra. Luz la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por el demandante Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, en ejercicio de la acción de desahucio, por precario, de la vivienda en C/ CALLE000 nº NUM000 , de Sant Vicenç dels Horts, alegando la demandada apelante la falta de legitimación pasiva del codemandado, no comparecido, y en situación procesal de rebeldía, Sr. Sebastián , por no ser ocupante de la vivienda litigiosa.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Es también doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En consecuencia, la legitimación ad causam no es una cuestión procesal, sino que, por el contrario, se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de la acción de desahucio por precario, según el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se encuentran legitimados pasivamente los que tienen la posesión de la finca que, por otro lado, deben tenerla en el momento de la presentación de la demanda, ya que según los artículos 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el momento de la presentación de la demanda comienzan los efectos de la litispendencia, y, entre ellos, el de la perpetuación de la legitimación, de modo que no afectan a la legitimación las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubieren dado origen a la demanda.

En este caso, resulta de la prueba documental aportada por la demandante que, en la inspección de la vivienda realizada por los Mossos d#Esquadra el 10 de mayo de 2017 (doc 5 de la demanda), antes de la presentación de la demanda, el 7 de julio de 2017, se encontró la vivienda en C/ CALLE000 nº NUM000 , de Sant Vicenç dels Horts, ocupada por el demandado Sr. Sebastián , además de los otros dos codemandados; y que, en la inspección de la vivienda realizada por los Mossos d#Esquadra el 29 de mayo de 2017 (doc 7 de la demanda), también antes de la presentación de la demanda, el 7 de julio de 2017, se encontró, otra vez, la vivienda ocupada por el demandado Sr. Sebastián , además de los otros dos codemandados, procediéndose a su identificación con indicación del número de DNI, y demás datos identificativos.

Igualmente resulta de lo actuado que, admitida a trámite la demandada, la diligencia de emplazamiento de los demandados, se practicó, con fecha 31 de julio de 2017, en la vivienda litigiosa en C/ CALLE000 nº NUM000 , de Sant Vicenç dels Horts, entendiéndose la diligencia con la persona del demandado Sr.

Sebastián , quien se encontraba presente en la vivienda litigiosa (f.46).

A lo anterior se añade que la Diligencia de Ordenación, de 29 de septiembre de 2017, por la que se declaró al demandado Sr. Sebastián en rebeldía, fue notificada a los demandados, por correo certificado, en su domicilio, en C/ CALLE000 nº NUM000 , de Sant Vicenç dels Horts, entendiéndose las notificaciones a los tres demandados, en la vivienda litigiosa, con el demandado Sr. Sebastián , del que se hizo constar en la declaración de recepción su número de DNI, coincidente con el número de DNI que se hizo constar por los Mossos d#Esquadra en las inspecciones previas a la presentación de la demanda (docs 5 y 7 de la demanda).

Frente a la prueba propuesta por la demandante, y lo demás actuado, no ha sido propuesta ninguna prueba relevante por la demandada, como documental civil, administrativa, fiscal, bancaria, postal, o comercial; prueba testifical de terceros sin interés en el pleito; o cualquiera otra prueba, del hecho positivo contrario, a su cargo, por la mayor facilidad probatoria para la demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permita alcanzar la conclusión probatoria de la residencia efectiva del demandado Sr. Sebastián , en el momento de la presentación de la demanda, y la producción de los efectos de la litispendencia, en otro lugar distinto de la vivienda litigiosa.

En este sentido, no es posible alcanzar la conclusión presuntiva de la residencia en lugar distinto del demandado en rebeldía a partir del simple dato de que, once años antes, se dictara Sentencia, de 3 de julio de 2006 , en los autos de separación de mutuo acuerdo nº 203/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell, por la que se acordó la separación de los codemandados Sr. Sebastián y Sra. Luz , por cuanto la separación conyugal únicamente produce el efecto de destruir la presunción de convivencia de los cónyuges del artículo 231.3 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio; pero no crea la presunción de no convivencia, que además, en el presente caso, aparecería por completo desvirtuada por la prueba propuesta por la demandante, y lo demás actuado.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo del recurso de apelación de la parte demandada.



SEGUNDO.- Apela, además, la demandada, alegando la existencia de un contrato verbal de comodato concertado con un tercero no identificado.

Centrado así el motivo de la oposición en cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto.

Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, el demandante Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, es el propietario de la vivienda litigiosa en CALLE000 nº NUM000 , de Sant Vicenç dels Horts; por el contrario, no puede estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de comodato concertado con una persona no identificada, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, sin embargo, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de comodato, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba relevante, documental, testifical, u otras, que permitan alcanzar la conclusión, siquiera presuntiva, de la pretendida existencia del acuerdo con el propietario, actual o pasado, para ocupar la vivienda, por un período indeterminado.

En relación con la pretendida existencia del comodato, es doctrina comúnmente admitida que únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Por otro lado, no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del demandado puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado la parte demandada la existencia de pacto para un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación por los demandados de la vivienda de la parte actora, entendiéndose en consecuencia que la ocupación, en su caso, era meramente consentida por condescendencia o liberalidad del dueño, actual o pasado, no pudiendo apreciarse, en definitiva, la pretendida existencia del comodato.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del motivo de la apelación en cuanto al fondo de la parte demandada.



TERCERO. - Apela, por último, la demandada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que condena a los demandados al desalojo del inmueble ocupado en precario dentro del término legal, bajo apercibimiento de lanzamiento, que tendría lugar en la fecha que fije el SAC de Sant Feliu de Llobregat, sirviendo el testimonio de la sentencia de mandamiento en forma, alegando la demandada apelante la vulneración del artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual cuando el inmueble cuya posesión se deba entregar fuera vivienda habitual del ejecutado o de quienes de él dependan, el Letrado de la Administración de Justicia les dará un plazo de un mes para desalojarlo, pudiendo, de existir motivo fundado, prorrogarse dicho plazo un mes más.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que en la sentencia de primera instancia no se indica ninguna fecha concreta para el lanzamiento, por lo que no es posible apreciar la pretendida vulneración del artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto fija en un mes, prorrogable por un mes más, el plazo para el desalojo de la vivienda habitual del ejecutado.

En cualquier caso, en relación con la indicación de la fecha del lanzamiento, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 37/1995 y 176/1997 ) que el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le da cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, de modo que el acceso a los recursos es un derecho prestacional de configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, de modo que el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas fases del proceso, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.

En concreto, en la ejecución, la norma general contenida en el artículo 562 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , es que la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución pueda denunciarse por medio del recurso de reposición, y únicamente por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en la Ley.

En este caso, en el que se impugna el pronunciamiento sobre el lanzamiento de los demandados que deba practicarse en ejecución de la sentencia de desahucio por precario, lo cierto es que, en los términos del artículo 562 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra legalmente previsto en la legislación procesal que contra el señalamiento, o la suspensión o no del lanzamiento del ejecutado pueda promoverse recurso de apelación.

En el Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, no aplicable en este caso, por el que se acordó la suspensión, durante dos años, en los procesos de ejecución hipotecaria, de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables; y tampoco en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en la redacción del Real Decreto 1/2015, de 27 de julio, o en la redacción del Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, tampoco aplicable en este caso, por el que se acordó, hasta transcurridos siete años desde la entrada en vigor de la Ley, que no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en esta norma, lo cierto es que no se ha introducido norma alguna que, en contra de la normas generales de la ejecución de la Ley de Enjuiciamiento Civil, autoricen el recurso de apelación contra la resolución que acuerde o deniegue la suspensión del lanzamiento.

En este sentido se ha pronunciado esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia de Barcelona, en Autos de 8 de mayo y 30 de noviembre de 2017 , entre los más recientes.

En la Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial, tampoco aplicable en este caso, según el cual, están obligados, como última medida, a ofrecer a los ocupantes que se encuentren en las condiciones a las que se refiere el apartado 1 el realojamiento a una vivienda de su titularidad, bajo el régimen de alquiler y por un plazo de tres años, los adquirientes de las viviendas y los instantes de los procesos judiciales de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de rentas de alquiler a los que se refieren las letras a y b que, a la vez, sean personas jurídicas titulares de viviendas inscritas en el Registro de viviendas vacías y de viviendas ocupadas sin título habilitante, o susceptibles de ser inscritas, o personas jurídicas titulares de viviendas que hayan adquirido de un titular de viviendas inscritas en el Registro en primera o ulteriores transmisiones, aunque el titular actual sea un fondo de titulización de activos o que la adquisición se haya efectuado mediante la transmisión de acciones o participaciones de sociedades mercantiles, tampoco se ha introducido norma alguna que, en contra de la normas generales de la ejecución de la Ley de Enjuiciamiento Civil, autoricen el recurso de apelación contra la resolución que acuerde la suspensión del lanzamiento para el realojamiento del demandado.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la parte demandada.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte demandada apelante de las costas del recurso de apelación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Dña. Luz , se CONFIRMA la Sentencia de 9 de enero de 2018 dictada en los autos nº 547/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :