Sentencia CIVIL Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1146/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1146/2018 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 151/2016
Parte recurrente/Solicitante: Marcos , Raquel
Procurador/a: Paloma Isabel Cebrian Palacios, Paloma Isabel Cebrian Palacios
Abogado/a: Alejandro Olivé Gorgues
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a: MARTA RIUS ALCARAZ
SENTENCIA Nº 388/2019
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
. Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 20 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 5 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 151/2016 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Mollet del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Isabel Cebrian Palacios, en nombre y representación de Marcos y Raquel contra la Sentencia de fecha 17 de Julio de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por D. Marcos y Dña. Raquel , frente a la mercantil (Catalunya Banc, SA) actualmente BBVA, SA y en su virtud, desestimo la demanda, sin expresa imposición de costas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/06/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Marta Elena Fernández de Frutos.

Fundamentos

PRIMERO.- El 17 de julio de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Mollet del Vallés mediante la que se desestimó la demanda interpuesta por Marcos Y Raquel contra BBVA, SA.

La sentencia considera que los actores no ostentan legitimación activa por cuanto enajenaron las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes y por ello no podrían proceder a su restitución.

La parte actora interpone recurso de apelación alegando que la venta de las acciones obtenidas tras el canje no obsta a la legitimación activa de los actores; y que ostentando legitimación activa procede la estimación de la demanda por cumplirse todos los requisitos para ello.

La parte demandada se opone al recurso de apelación alegando que los actores no ostentan legitimación activa por haber vendido voluntariamente las acciones fruto del canje.



SEGUNDO.- La resolución del recurso de apelación requiere pronunciarse respecto a si los actores ostentan legitimación activa pese haber vendido las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes.

Si se estima el recurso de apelación procederá determinar si debe prosperar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.



TERCERO.- En primer lugar debe decirse que las participaciones preferentes fueron objeto de la resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria por la que se acordó el canje de la deuda subordinada y participaciones preferentes en acciones de las entidades emisoras.

La Comisión Rectora acordó que debía procederse a implementar la acción en relación, entre otros, con los titulares de participaciones preferentes de Caixa Catalunya Preferential Issuance LTD, que eran las que había contratado la parte actora.

En relación con los tenedores de participaciones preferentes se previó el canje de estos valores en acciones de NCG o instrumentos equivalentes de capital. Respecto a las participaciones preferentes no se preveía opción y se establecía la recompra obligatoria.

La resolución también hacía referencia a la oferta de adquisición voluntaria por el FGD de las acciones ordinarias de CX no admitidas a cotización en un mercado regulado mediante las aportaciones dinerarias derivadas de la recompra de los Valores a Recomprar, dirigida a quienes a 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los mismos, y tuviesen la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (Ley 24/1988).

De acuerdo con la metodología para la recompra obligatoria prevista en el Plan y la valoración de los Valores a Recomprar efectuada por un experto independiente siguiendo la referida metodología, el importe en efectivo que recibirían los titulares de las participaciones preferentes se establecía un precio de aceptación de 33'29 euros.

Por tanto, el canje fue forzoso y la venta de las acciones obtenidas al Fondo de Garantía de Depósitos fue impuesta como obligatoria.

El hecho de que se procediese al canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de las mismas no obsta al ejercicio de la acción de nulidad por cuanto si bien los actores no son titulares de las participaciones preferentes sí que lo son del importe obtenido con la venta de las acciones canjeadas, sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el art. 1314 CC .

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2018 declara que ' 1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre .

Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido'.

Por tanto, no puede compartirse la resolución de instancia respecto a la falta de legitimación activa de los actores debiendo estimar el recurso de apelación y declarar que aquellos ostentan legitimación activa para el ejercicio de la acción de anulabilidad pese a la venta de las acciones fruto del canje.



CUARTO.- La parte demandada opuso la caducidad de la acción ejercitada debiendo recordar que el art. 1301 CC dispone que 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr...

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato' y el art. 1266 CC que 'para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Por tanto, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad se iniciaría cuando el contrato ha sido consumado, por entenderse que en dicho momento la parte contratante que sostiene la nulidad del contrato fundamentada en error sobre el objeto del contrato ha tenido conocimiento del mismo. No obstante, en los contratos bancarios la determinación del referido dies a quo ha sido cuestión controvertida en los últimos años habiendo el Tribunal Supremo declarado en la sentencia n. 254/2015 de 12 de enero de 2015 que ' en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 del Código Civil (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, ... no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En la posterior sentencia de 2 de marzo de 2018 el Tribunal Supremo declara ' que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013'.

Finalmente en la sentencia de 26 de abril de 2018 el Tribunal Supremo recuerda que ' en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

En consecuencia el cómputo del plazo para ejercer la acción de anulabilidad se inicia cuando la parte que alega vicio del consentimiento tuvo o pudo tener conocimiento de las características y riesgos del producto bancario complejo adquirido, mediando error en la comprensión del mismo.

De esta forma, la determinación del momento en que puede considerarse que el contratante pudo tener conocimiento de que el producto contratado no tenía las características que su error le había llevado a creer debe atender a las circunstancias concretas del supuesto concreto.

En el supuesto que aquí se examina la parte actora pudo tener conocimiento del error en la contratación de las participaciones preferentes a partir de que se efectuó el canje de dichos títulos por acciones.

El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo en julio de 2013 por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 21 de marzo de 2016 la acción no se encontraba caducada.



QUINTO.- Respecto a si el canje de las participaciones preferentes por acciones y posterior venta de las mismas comportó la confirmación de la validez de la contratación de participaciones preferentes de conformidad con lo dicho en el fundamento jurídico tercero debe concluirse que no cabe admitir que la venta comportó una confirmación tácita ex art. 1311 y ss CC de la orden de suscripción de participaciones preferentes, puesto que la actora no renunció a la acción que pudiera en su caso ejercitar frente a la demandada, ni se trató de una venta 'voluntaria' sino de la única opción de la que disponía para que sus acciones no fuesen mero papel.

La citada sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2018 afirma que ' 1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participacions preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida.

Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por una disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'

SEXTO.- En relación a si la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento debe prosperar por no haber acreditado la demandada que cumplió sus deberes de información habiendo ello determinado la existencia de error en el consentimiento debe tenerse presente que la parte actora contrató participaciones preferentes en 2009 y 2011.

Las participaciones preferentes se encontraban reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, constituyen recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito, estableciendo la disposición adicional de dicha norma los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes. Las participaciones preferentes han sido definidas como un híbrido financiero de carácter complejo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, puesto que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan. Se trata de un producto financiero complejo que por sus características está destinado a inversores con experiencia y con conocimientos suficientes del riesgo de pérdida de la inversión y de la falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

La memoria 2007 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ya decía que el mercado AIAF por el que se regían las participaciones preferentes ' pese a ser asimilado en muchas ocasiones al mercado secundario de renta variable, presenta diferencias muy importantes con este en esta materia de cotización, negociación, confirmación, ejecución y liquidación de valores admitidos a negociación, ya que se trata de un mercado descentralizado y bilateral. La forma de negociación, así como la cotización de las emisiones, se basa en la existencia de contrapartes, que proponen posiciones o precios, tanto de compra, como de venta, y que alcanzan un acuerdo bilateral para la transmisión del valor cuando ambas posturas casan, sin la existencia de un sistema de cruce de órdenes y ejecución inmediata y anónima' y que dichas participaciones 'no tienen liquidez inmediata, ni existen garantía sobre el capital invertido, sino que se encuentran sujetos a las reglas del mercado que se acaban de indicar'.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a si la entidad bancaria realizaba una tarea de asesoramiento financiero respecto a la contratación de las participaciones preferentes y por ello debía informar debidamente al cliente debe tenerse presente que atendido el carácter complejo del producto la entidad financiera debe acreditar que previamente a la formalización de la operación se ha facilitado información que permita conocer las características principales del producto ofrecido, debiendo asimismo comprobar que el cliente no tiene dudas respecto a los riesgos del producto, máxime cuando se trata de un inversor minorista y el producto financiero es complejo, siendo necesario proteger al inversor en su relación con el proveedor de servicios atendida la desproporción entre ambos.

En este sentido resulta que la contratación de las participaciones preferentes no se enmarca en el ámbito de la distribución de un producto sino en el de una actividad de asesoramiento realizada por la entidad financiera que exige el cumplimiento de unos requisitos de información previos a la contratación en los que se atienda a las circunstancias concretas del cliente y a los objetivos financieros del mismo.

Respecto a la normativa que la entidad financiera debe cumplir en su función de asesoramiento financiero previo a la suscripción del producto debe tenerse presente que en el supuesto que aquí se examina la orden de suscripción de participaciones preferentes fue dada en 2009 y en 2011. En ese momento ya estaba traspuesta la Directiva 2004/39/CE por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio redacción a los art. 78 y siguientes de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ; y había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores prevé que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios y el art. 79 bis exige que la información facilitada sea imparcial, clara, no engañosa.

El art. 64 RD 217/2008 prevé que la entidad financiera debe proporcionar 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', debiendo incluir la descripción 'una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. Cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero y de los conocimientos y perfil del cliente en la explicación de los riesgos deberá incluirse la siguiente información: ' a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumentos.' Las entidades financieras tienen también la obligación de valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente para precisar la información que se le deba proporcionar, y también de emitir en su caso un juicio de idoneidad.

El test de conveniencia, conforme al art. 79 bis 7 de la ley del Mercado de Valores se debe realizar cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, esto es, cuando el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Mediante el test se obtendrá información del cliente, pues se trata de determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones con conocimiento de causa, Por su parte el art. 79 bis 6 Ley del Mercado de Valores prevé el test de idoneidad cuando debe valorarse la idoneidad del producto, y el mismo opera cuando se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. El test de idoneidad suma el test de conveniencia a un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente. Concretamente el art. 72 del RD 217/2008 establece que 'las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.' El art. 74 del RD 217/2008 establece que 'la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: 'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

En consecuencia la entidad financiera estaba obligada a actuar con transparencia ofreciendo información clara y no engañosa. En atención a si se trataba de un cliente minorista o profesional debería informar sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pudiese tomar decisiones de inversión fundadas.

Asimismo la entidad financiera al tratarse de actividad de asesoramiento debía someter al cliente a un doble test, el de conveniencia que tiene por finalidad valorar los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente para que la entidad financiera pueda conocer sus competencias en materia financiera y determinar si el cliente puede comprender los riesgos del producto o servicios de inversión para adoptar una decisión. Y el test de idoneidad que incluirá un informe sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios que más le convengan.

OCTAVO.- Una vez fijado el marco normativo en que se enmarcan las obligaciones de la entidad financiera respecto a la información a facilitar en la contratación de productos financieros complejos procede examinar si en el supuesto planteado la entidad bancaria cumplió su obligación de información teniendo presente el perfil del cliente, la iniciativa para la contratación del producto y los documentos e información oral previos a la contratación.

Respecto a la iniciativa para la contratación de las participaciones preferentes la parte demandada no ha probado que la actora acudiese a la entidad con la voluntad de contratar participaciones preferentes, habiendo reconocido la testigo que era un producto que ofrecía la entidad, por lo que debe considerarse que se trataba de un producto que la entidad ofertaba a sus clientes.

También debe decirse que si bien es cierto que la parte actora contrató nuevamente participaciones preferentes en 2011 no puede obviarse que el producto, como luego se dirá, se ofertaba como producto seguro y que con el mismo los actores habían obtenido rendimientos, por lo que la contratación posterior del producto se justifica no por un conocimiento de los riesgos del mismo y por un perfil de inversor de riesgo del cliente sino que responde al hecho de que el producto era beneficioso económicamente y a que el cliente confiaba en la entidad bancaria que debió ofrecerle en la primera contratación las participaciones preferentes como una inversión segura.

Respecto al perfil de la parte actora no habiéndose probado que la misma tuviese un perfil inversor se debe considerar como cliente no profesional.

En relación con la información previa a la suscripción de las participaciones preferentes que hubiese sido facilitada por la entidad, debe decirse que la carga de la prueba respecto a haber ofrecido la información necesaria de manera clara y comprensible recae sobre la entidad financiera, puesto que era ella la obligada a suministrar la información.

De la documental aportada no resulta acreditado que se hubiese entregado el folleto informativo a la parte actora.

Respecto a la información verbal facilitada no consta qué información se proporcionó a la parte actora previamente a la contratación del producto. La testigo que compareció en el acto del juicio no recordaba haber comercializado el producto al cliente; no obstante dicha testigo manifestó que el producto se comercializaba a todo tipo de clientes y que en 2009 el producto se consideraba conservador y que no tenía riesgo.

El documento de contratación de las participaciones preferentes de 2009 calificaba las mismas como producto conservador, indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. La inversión se consideraba adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia.

Por su parte el documento de contratación de 2011 calificaba las participaciones preferentes de producto agresivo indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades. La inversión se consideraba adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia.

No se ha aportado el test de conveniencia ni el test de idoneidad aunque en la fecha de contratación los mismos resultaban preceptivos.

De lo expuesto cabe concluir que la parte actora tenía un perfil de cliente minorista y por ello la entidad tenía que asegurarse de que comprendiesen la naturaleza de las participaciones preferentes y los riesgos asociados, atendido su carácter complejo y que la entidad realizaba una función de asesoramiento financiero.

La parte demandada no ha acreditado que la demandada hubiese cumplido debidamente la obligación de obtener información del cliente sobre su situación financiera y objetivos de inversión, sin que se haya aportado el test de idoneidad. No consta que la entidad bancaria facilitase información previa sobre el contenido del contrato y de los riesgos asociados al mismo, ni se ha probado que se expusiesen de forma razonablemente justificada las explicaciones necesarias para asegurarse que el cliente comprendía la naturaleza y riesgos del producto a contratar, así pese a que no consta que los actores tuvieran experiencia en productos con posible pérdida de capital se consideró conveniente que contratasen participaciones preferentes. El producto era calificado de conservador en 2009 y de agresivo en 2011, lo que evidencia que la propia entidad modificó la calificación del producto sin informar de dicho extremo a los actores, ni justificar el cambio de dicha calificación, por lo que difícilmente la representación que los actores podían hacerse del producto contratado se adecuaba a la realidad del mismo. La parte demandada no ha justificado que el producto fuese el más adecuado a la finalidad perseguida por el cliente, máxime atendido sus conocimientos financieros, ni consta que se realizasen simulaciones de escenarios negativos.

Así no existió efectiva información contractual previa en términos claros y comprensibles atendido el perfil del cliente, lo que resulta de mayor gravedad atendido que quien le ofertó el producto debía conocer sus circunstancias económicas así como sus conocimientos financieros y la debía asesorar para que invirtiese una parte de sus ahorros, pero pese a ello le ofertó un producto de alto riesgo.

La ausencia de queja sobre el producto contratado no convalida el error padecido. En este sentido como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 ' como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.' NOVENO.- Al haberse declarado probado que la demandada incumplió sus obligaciones de información respecto a la contratación de las participaciones preferentes deben examinarse los efectos de la falta de cumplimiento de los deberes de información sobre el consentimiento prestado por la parte actora.

Para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento se requiere que: 1) Exista error en el consentimiento; 2) que el error sea esencial; y 3) que el error sea excusable.

La jurisprudencia declara que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato.

Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de participaciones preferentes debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error la falta de conocimiento del producto y sus riesgos pero no el incumplimiento per se del deber de información, sino las consecuencias que de la falta de información se derivan en la prestación del consentimiento. Asimismo la ausencia de los test de conveniencia e idoneidad o de alguno de ellos, no determina por si misma la existencia de error en el consentimiento pero permite presumirlo, por cuanto su ausencia conlleva presumir la falta de conocimiento del cliente respecto al producto contratado y sus riesgos.

El incumplimiento del deber de información por la entidad financiera incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre los riesgos concretos asociados al producto financiero complejo contratado le es excusable al cliente.

En el presente supuesto el incumplimiento de la demandada de su deber de informar previamente a la suscripción de las participaciones preferentes conforme a la normativa le exigía, de su naturaleza y los riesgos asociados a la misma, y de evaluar debidamente si en atención a la situación financiera del cliente y al objetivo de inversión el producto era el adecuado, comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente del producto y de sus riesgos, por lo que incurrió en error respecto al producto contratado. Dicho error recae sobre los riesgos concretos asociados con la contratación de las participaciones preferentes y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de los riesgos concretos asociados a las participaciones preferentes evidencia que la representación mental que la parte actora se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de inversión segura contrataron un producto complejo y de alto riesgo.

Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la falta de información previa sobre el producto contratado que impidió conocer las características del mismo; dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones configuradoras del contrato, esto es, su naturaleza, sus consecuencias económicas y los riesgos asociados al mismo; y es un error excusable por cuanto no puede ser imputado a la actora por falta de diligencia, sino a la falta de información precontractual de la entidad bancaria que no informó debidamente del riesgo y sus consecuencias, ni de si el producto era el idóneo para la finalidad pretendida, ni se aseguró de que el cliente comprendía el producto que estaba contratando.

En consecuencia cabe concluir que los contratos de suscripción de participaciones preferentes de 2009 y 2011 son nulos por falta de consentimiento, al invalidar el error padecido por la parte actora dicho consentimiento.

DÉCIMO.- Respecto a las consecuencias de la declaración de nulidad debe decirse que la declaración de nulidad ha de serlo con efectos ex tunc , puesto que la misma conlleva que deban eliminarse sus efectos como si el contrato nunca hubiese existido, sin que pueda ser confirmado ni siquiera tácitamente, con la consiguiente obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo percibido. Por ello conforme a lo dispuesto en el art. 1303 CC las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación original previa a la suscripción de los contratos declarados nulos. Así, ambas partes abonarán los intereses desde el momento en que cada una de ellas percibió las cantidades a cargo de la otra.

Por otra parte ha de tenerse presente que dado el canje obligatorio y la subsiguiente venta de las acciones debe estarse a lo previsto en el art. 1307 CC que establece que procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 recuerda que ' es innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma' puesto que 'es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efectoex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'. Por ello, dado que los efectos de nulidad alcanzan a ambas partes contratantes sus efectos ' deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

Por su parte, respecto al importe obtenido con la venta de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2017 dice que ' los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono', pero ' no cabe acordar el abono de intereses de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013' ya que ' en la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco, SA, las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir'.

Por tanto, la declaración de nulidad debe comportar que la parte demandada abone a la actora el importe invertido en participaciones preferentes más intereses legales desde la suscripción, menos los rendimientos percibidos por la parte actora más intereses legales desde su percepción, menos el importe obtenido con la venta de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes .

UNDÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora comporta, de conformidad con el art. 398.2 LEC , que no proceda la imposición de costas en esta alzada a la recurrente.

La estimación de la demanda principal debe conllevar la imposición de costas a la parte demandada en virtud del art. 394.1 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR el recurso planteado por la representación de la parte actora contra la sentencia de 17 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Mollet del Vallés , REVOCAR dicha resolución, ACORDAR estimar la demanda, DECLARAR la nulidad de contratación de participaciones preferentes, y CONDENAR a la demandada a abonar a la parte actora el importe invertido en participacions preferentes más intereses legales desde la suscripción, menos los rendimientos percibidos por la parte actora más intereses legales desde su percepción, menos el importe obtenido con la venta de las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes, con imposición de costas a la parte demandada.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.