Sentencia CIVIL Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 260/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00388/2019

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

-

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

N.I.G.09059 42 1 2018 0002001

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000192 /2018

Recurrente: C PRO C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: MARIA CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ

Abogado: JORGE GARCIA BUSTAMANTE

Recurrido: CONSTRCCION ARTE Y RESTAURACION GARSAN SL

Procurador: MARIA ELENA PRIETO MARADONA

Abogado: ENRIQUE GARCIA DE VIEDMA SERRANO

S E N T E N C I A Nº 388

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

DON ROGER REDONDO ARGÜELLES

SIENDO PONENTE:DON ROGER REDONDO ARGÜELLES

SOBRE:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:CATORCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE

En el Rollo de Apelación nº 260 de 2019 , dimanante de Procedimiento Ordinario nº 192/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2.019, siendo parte, como demandado apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª Claudia Villanueva Martínez y defendida por el Letrado D. Jorge García Bustamante; y como demandante apelada CONSTRUCCIÓN ARTE Y RESTAURACIÓN GARSAN S.L., representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Elena Prieto Maradona y defendida por el Letrado D. Enrique García de Viedma Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada Procurador de los Tribunales Dª. Mª Elena Prieto Maradona en nombre y representación de CONSTRUCCION ARTE Y RESTAURACION GARSAN SL, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000, NUM000 de esta ciudad, DEBO CONDENAR y CONDENO a la Comunidad de Propietarios demandada a pagar a 'Construcción, Arte y Restauración GARSAN, S. L.':

a) la cantidad de veintisiete mil ciento cuarenta y tres euros con veintidós céntimos (27.143,22 €), en concepto de importe de la obra pendiente de pago;

b) el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido sobre la cantidad de 15.494,21 euros pendiente de facturar que resulte legalmente aplicable en el momento del pago de dicha cantidad, previa la emisión de la correspondiente factura por parte de la empresa demandante;

c) la cantidad de tres mil novecientos (3.900,00) euros en concepto de penalización por retraso devengada hasta la fecha de la demanda, más el importe que se devengue hasta la fecha del total pago de las cantidades establecidas en los epígrafes a/ y b/ anteriores, a razón de 60 euros semanales; y

Las costas procesales serán de cuenta de la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 26 de Septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación de la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS, frente a la sentencia de instancia dictada en fecha 27 de febrero de 2019 en Procedimiento Ordinario nº 192/18 , por el Juzgado de Primer Instancia nº 1 de Burgos , por la cual ese estimaba la demanda interpuesta por CONSTRUCCIÓN ARTE Y RESTAURACIÓN GARSAN SL. , en reclamación de cantidad , por incumplimiento parcial de la obligación de pago del precio relativo a la ejecución de obra con aportación de materiales, firmado entre las pares el 16 de junio de 2016 , alegando la parte apelante la nulidad de la sentencia por no haberse resuelto todas las cuestiones planteadas en la contestación, y en concreto la determinación del precio finalmente pactado, por lo que achaca a la misma el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 209.3 216 , 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como el artículo 24 de la CE. y por ello postula en primer lugar que se declare su nulidad, a fin de que se dicte otra nueva en la que se examinen las alegaciones expuestas en la contestación a la demanda, y subsidiariamente que se estime el recurso, subsanando el defecto procesal , entrando en el fondo y se declare que no ha lugar al abono de las cantidades recogidas en la Parte Dispositiva.

SEGUNDO.-En primer lugar, analizaremos la prosperabilidad de la impugnación de la sentencia de instancia en cuanto a la petición de nulidad por falta de respuesta a todas las cuestiones planteadas, e insuficiente motivación. En concreto al parte apelante insiste en el hecho de que existiendo una discrepancia sobre la interpretación del contrato de fecha 16 de junio de 2016, firmado entre las partes, la sentencia de instancia no se pronuncia sobre cual resulta ser la interpretación correcta, si la planteada por la parte demandante o por la demandada, lo cual es determinante para la fijación del precio,( que constituye uno de los elementos fundamentales en todo contrato oneroso) puesto que la demandada entiende que ha cumplido con lo pactado , y certificado por el arquitecto en su certificación final de obra, habiendo abonado la cantidad de 114.826,37 €, y reteniendo la cantidad de 11.649,01 € , tal y como se pactó en el apartado cuarto del contrato ( 10% en concepto de garantía ).

En el artículo 209. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se dispone: Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas: 3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

Igualmente en relación con la forma de las sentencias el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

En el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que 'los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión', no pudiendo hacerse valer la nulidad sino en virtud de recurso, como indica el artículo 240 del mismo texto legal .

Dicho precepto exige la vulneración de las normas esenciales del procedimiento realizada por el órgano jurisdiccional y que dicha vulneración cause indefensión a la parte que alega la nulidad.

Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 establece que ' SEGUNDO: Dispone el artículo 120 CE ., elevando a rango constitucional lo que era antes una exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se da respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 32/82 ; 26/83 ; 61/83 ; 90/83 ; 89/85 ; 93/90 ; 96/91 ; 7/92; 10 de Abril de 2.000 ; 2 de Julio de 2.001 ; 31 de Octubre de 2.001 ; 10 de Febrero de 2.003 ).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional nº. 8/01 de 15 de Enero y 13/01 de 29 de Enero, y sentencia del Tribunal Supremo nº 97/02 de 29 de Enero).

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Única) Sentencia núm. 1215/2003 de 15 diciembre, señala :

Basta con recordar lo que expresan al respecto las sentencias de 16 de mayo 2002 ( RJ 2002, 4446 ) y 11 de diciembre de 2003 : «el acceso al proceso, en varias instancias, nunca y en ningún caso le ha sido negado al demandante y recurrente. Tampoco aparece la más mínima infracción del artículo 120.1 de la Constitución Española pues las sentencias están sobradamente motivadas, sin que sea exigible que se conteste uno a uno los argumentos de la parte, tanto más si fallan los supuestos fácticos y jurídicos de los mismos y así se razona;en este sentido, la sentencia de 11 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 6196) , dice: para apreciar desmotivación de una sentencia se precisa que se dicte fallo no precedido de razones y argumentos que conduzcan al mismo, es decir que debe expresar las razones de hecho y de derecho suficientes y adecuadas, por exigencia constitucional y de la legitimación procesal ordinaria y a ello no se opone la parquedad o brevedad de los razonamientos , Sentencias de 10-4-1989 .

En la misma línea Jurisprudencial, el TS Sala Civil en Sentencia núm. 885/2003 de 29 septiembre, señala igualmente :

En relación con lo anterior, es preciso añadir que la necesaria motivación de la sentencia, es un presupuesto legal ( artículo 372.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ LEG 1881, 1] ) y constitucional ( artículo 120.3 de la Constitución Española [ RCL 1978, 2836] ) que se ha cumplido sobradamente en las sentencias de instancia: en la de primera, se razona con minucioso detalle la declaración de insolvencia fraudulenta y la de segunda, también con precisión, las argumentaciones vertidas en el recurso de apelación.La motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino el razonamiento adecuado a la decisión que se toma. Así lo ha expresado numerosa jurisprudencia que reitera y resume la Sentencia de 25 de noviembre de 2002 ( RJ 2002, 10275) en estos términos: «no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide ( SS. 25 mayo [ RJ 2001, 3381] y 15 octubre 2001 [ RJ 2001, 8632] ; 1 y 28 febrero [ RJ 2002, 4148] y 9 julio 2002 [ RJ 2002, 5906] ), pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión ( SS. 12 junio 2000 [ RJ 2000, 5102] ; 4 junio 2001 [ RJ 2001, 3878] ; 1 febrero, 13 junio, 9 y 26 julio 2002 [ RJ 2002, 8550] ), lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos ( SS. 16 [ RJ 2002, 4446] y 30 mayo y 26 julio 2002) si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS. 30 marzo 2000 [ RJ 2000, 2313] ; 4 junio 2001 [ RJ 2001, 3878] ; 28 febrero, 3 mayo, 10 julio [ RJ 2002, 8244] y 4 noviembre 2002). También se ha venido declarando que, salvo una concreta complejidad que obligue a la separación entre hechos probados y el derecho aplicable (S. 26 septiembre 2001), no es precisa una específica relación de aquéllos, bastando que los mismos se desprendan de la exposición de los fundamentos jurídicos ( SS. 16 mayo [ RJ 2000, 3581] y 22 junio 2000 [ RJ 2000, 4431] ; 25 abril [ RJ 2001, 2033] y 21 diciembre 2001 [ RJ 2001, 10056] ; 1 febrero y 8 julio 2002 [ RJ 2002, 5902] )». Por lo cual, se desestima el motivo cuarto.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) Sentencia núm. 96/2001 de 12 febrero. RJ 20011480 expresa.-

La motivación de las sentencias constituye una exigencia constitucional ( artículo 120.3 de la CE ) y de la legalidad ordinaria ( artículos 248, apartados 2 y 3, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y, en el primer aspecto, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, en el que se incluye, como contenido básico, el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC de 23 de abril de 1990 [ RTC 1991, 74 ] y 14 de enero de 1991 [ RTC 1991, 1] ), y, en este sentido, según sienta el Tribunal Constitucional, la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que la misma se anude con los extremos sometidos por los litigantes a debate, y, además, resalta que procede el amparo cuando las resoluciones judiciales resulten arbitrarias o infundadas por efectuar una interpretación o aplicación de la legalidad carente en absoluto de razón o motivación jurídica, lo cual está en la línea de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la cual considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar a la solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 [ RJ 1989, 965] ); o que, a través de que los argumentos o razones integrados en sus fundamentos de derecho, se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva ( STS de 10 de noviembre de 1989 [ RJ 1989, 7865] ); o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 [ RJ 1991, 3115 ] y 7 de marzo de 1992 [ RJ 1992, 2006] ).

Para determinarse si verdaderamente se vulnera el artícu lo 218 de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) que regula la exhaustividad y congruencia de las sentencias. Como principio general, dispone la STS, Sala1ª de 30 de noviembre de 1996 , que 'la congruencia no tiene otra exigencia básica que la derivada de la conformidad que ha de existir entre el fallo de la Sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso y existe allí donde la relación entre estos términos, fallo, pretensión procesal y causa de pedir, no está sustancialmente alterada', siendo doctrina jurisprudencial reiterada la señalada en la STS, de 29 de mayo de 1997 que dice que 'para decretar si una sentencia es incongruente ha de atenderse a si concede más de lo pedido - 'ultra petita'- o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -'extra petita'- y también si se dejan incontestadas y sin resolver alguna de las pretensiones sostenidas por las partes -'infra petita'-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y en su caso de la contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescindan de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudablemente indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' ( STS 18 noviembre de 1996 )

Por lo que se refiere en concreto a la incongruencia omisiva, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la cual aquélla se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, de modo que el fallo contiene menos de lo pedido en las pretensiones de las partes, 'siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse de conjunto de razonamientos contenidos en la resolución'. En el mismo sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo viene considerando que cuando el silencio judicial pueda interpretarse como desestimación implícita por razones de incompatibilidad del pronunciamiento emitido con el silenciado, la sentencia no incurre en incongruencia, y que no hay omisión de pronunciamiento ni, por tanto, incongruencia omisiva si se desestima una parte de lo solicitado, o se concede menos de lo pedido en la demanda 'en el ámbito cuantitativo'.

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido sentencias del Tribunal Constitucional nº. 8/01 de 15 de Enero y 13/01 de 29 de Enero, y sentencia del Tribunal Supremo nº 97/02 de 29 de Enero)'.

En el supuesto enjuiciado , de la lectura de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia , se desprende que en vez de examinar el contenido y obligaciones del contrato, lo cual resulta determinante para la fijación del precio, y por ende para la acción de reclamación de cantidad, la Juzgadora, de forma implícita ,entiende que por la demandada deberá abonarse el importe reclamado por la parte actora, más la penalización, y todo ello en virtud del informe del perito nombrado por el Juzgado, dictaminando que la cantidad reclamada es conforme a los precios de mercado, y la obra ejecutada.

Entendemos que si bien hubiera sido deseable un análisis e interpretación del contrato firmado entre las partes, de fecha 16 de junio de 2016, complementado con el proyecto técnico, elaborado por el arquitecto don Jesús Carlos Gutiérrez Robles, en el mes de abril de dicho año y visado por el Colegio de Arquitectos, en fecha 9 de junio de 2016 ( con anterioridad a la firma del contrato), no obstante se colige que acoge la interpretación ,(para la fijación del precio final de la obra), que sostiene por la parte actora, y que en definitiva supone aplicar la cláusula 3.2 del mismo, ( el precio definitivo de la obra será el que resulte de aplicar a cada una de las unidades de obra realmente ejecutadas los precios unitarios establecidos en el presupuesto de adjudicación y en su caso con los adicionales debidamente aprobados en que la forma en que se establece en estas condiciones).

Por ello resultando que la parte apelante conoce ( o puede deducir implícitamente ) el motivo por el cual no se ha acogido su oposición a la demanda, dicha falta de pronunciamiento expreso no le ha causado efectiva indefensión, y cuando por esta Sala pueden ser subsanadas aquellas omisiones puestas de manifiesto en el recurso, procederá la desestimación del mismo en el primero de sus motivos.

TERCERO.-Siendo el contrato concertado entre los litigantes, un contrato de arrendamiento de obra, la onerosidad del mismo se manifiesta en la necesidad de que quien ejecuta la obra deba ser retribuido mediante un precio que, a tenor del artículo 1544 del Código Civil, debe ser cierto; pero precio cierto no es precio fijo, y por ello la Ley no exige que la retribución lo sea en forma concreta y prefijada, usándose en la práctica multitud de sistemas de retribución, sin olvidar que es habitual para los trabajos de escasa importancia que el cliente no reclame un presupuesto entregándose a la buena fe del contratista sin perjuicio de recurrir a los Tribunales si hay desacuerdo en el importe de la factura por una concreción a posteriori que no es impedimento para la existencia del contrato aunque el precio no se haya fijado previamente ni establecido siquiera las bases para su determinación posterior; y en tal sentido el principio general de conservación de los negocios jurídicos que en términos amplios recoge el art. 1284 del Código Civil ha llevado a la jurisprudencia a mantener que existe precio cierto no sólo cuando se fija previamente sino cuando, encargada una obra sin convenir de antemano su coste, variable por los materiales y mano de obra empleada, resulta el precio conforme con el valor de éstos justificado todo por prueba pericial ( SSTS 25-1-1909, 20-3-1947 y 4-7-1961 ) .

Por otra parte el general criterio de distribución de la carga de la prueba, que hace recaer sobre quien exige el cumplimiento de una obligación la carga de probar los hechos constitutivos de la misma, y sobre quien se opone a ello la de demostrar los hechos impeditivos, obstativos y extintivos, mantenido en base al art. 1214 del Código Civil , por la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo entre otras de 30-11-1984 [ 11-10-1983 y 17-10-1981 ), supondría que el actor debía probar sólo el contrato de arrendamiento creador de la obligación del propietario de pagar el precio, y que a éste correspondía probar, como hechos impeditivos la no realización de la obra o su carácter defectuoso, como exceptio non adimpleti contractuso como exceptio non rite adimpleti contractus. Pero quedaría liberado el demandante de probar la efectiva realización del trabajo; puesto que, al derivar la obligación de pagar el precio, al igual que la de realizar la obra, directamente del contrato, éste sería su hecho constitutivo y no la prestación efectiva por el contratista de la obra convenida, aunque por el carácter sinalagmático del arrendamiento de obra la no realización de la misma impida la exigibilidad de pago del precio; es decir que siendo una cosa la obligación como deber jurídico y otra la exigibilidad de ese deber como posibilidad de constreñir inmediatamente a su cumplimiento efectivo, aquella, o sea la obligación, derivaría o surgiría del contrato y no desde la prestación efectiva de la contraparte que sólo sería condicionante de la exigibilidad. De modo que la realización de la obra no tiene en su aspecto positivo de obra ejecutada el carácter de hecho constitutivo de la obligación de pagar sino que en su aspecto negativo de obra no realizada tiene el carácter de hecho impeditivo de la exigibilidad del pago, correspondiendo pues la carga de probar lo último a aquél a quien, probado el contrato, se reclama el pago del precio.

Nuestro Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) en Sentencia núm. 120/2001 de 16 febrero. RJ 20012602 ha declarado :

«quien ejercita la acción ha de correr con la carga de la prueba, consistente en justificar la realidad de la aportación de la mano de obra y materiales y que toda obscuridad que se detecte, en la valoración de la prueba, debe interpretarse en contra del actor. A tales fines hay que sentar por anticipado, que la demandada con su prueba

-Si bien es cierto que, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, la falta de determinación inicial del precio en el arrendamiento de obras no es obstáculo a la validez y eficacia del contrato, pudiendo éste determinarse pericialmente, olvida la Sala «a quo» que tratándose de un contrato de ejecución de obra por administración, y así lo define la propia Sala, los elementos sobre los que ha de versar el informe pericial en este tipo de contratos para determinar el precio inicialmente indeterminado, son la mano de obra y los materiales puestos por el contratista, sobre todo en un caso como el presente en que la propia sentencia reconoce que parte de la obra se realizó por el dueño demandado antes de la intervención del actor y que, incluso después de esa intervención, el dueño de la obra satisfizo directamente trabajos y materiales colocados en la obra.

En el supuesto enjuiciado, procederá la interpretación del contrato de fecha 16 de junio de 2016, el cual es Ley para las partes contratantes , en el cual se estableció el precio de 105.900 € más IVA, para la ejecución de la obra conforme al proyecto técnico elaborado por el arquitecto Sr. Gutiérrez Robles en el mes de abril del mismo año y que fue visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León Este, el 9 de junio de 2016,

En dicho contrato además se prevé la posibilidad de modificación del precio, y para su validez se establece , conforme al apartado 3.2 a que no se podrá ejecutar cualquier unidad modificada o no prevista en el Proyecto hasta tanto no se establezca o sea aprobadapor la Dirección Facultativa o la propiedad( el resaltado en negrita es nuestro)

En el apartado 3.2 se dispone que el precio definitivo será el de aplicar a cada una de las unidades de obra realmente ejecutadas ,los precios unitarios, establecidos en el presupuesto y en su caso debidamente aprobados en la forma que se establece en estas condiciones.( el resaltado en negrita es nuestro)

Resultando que conforme a la certificación final de obra emitida por el Arquitecto se ejecutaron otras partidas no incluidas en el inicial proyecto , por cuantías de 5.600 y 1.543 euros, las cuales son asumidas por la Propiedad, (demandada) no procederá incluir aquellos otros presupuestos de ejecución que no hayan sido aprobados previamente por la Dirección Facultativa o la Propiedad y si bien por la constructora se emitieron presupuestos , no fueron aprobados expresamente ni tácitamente, debiendo resaltarse que los correos electrónicos remitidos al arquitecto , en el de fecha 18 de julio de 2016, se contesta por este último en el sentido de que no es necesaria la aprobación por estar ya incluidas en el proyecto.

Por ello si bien la parte actora fija el precio final de la obra en la cantidad de 130.471,83 € más IVA. entendemos que no se han cumplido las condiciones establecidas en el contrato, relativas a la aprobación previa, y no se puede acudir al apartado 3.2 del mismo si no se han observado las condiciones de la cláusula anterior, por ello si el perito Sr. Alarcia estima simplemente que la obra ejecutada es conforme a los precios de mercado, ello no es bastante para la fijación del precio, puesto que no consta la conformidad de la otra parte contratante , estando vinculados por lo pactado y su interpretación deberá realizar conforme a lo preceptuado en el artículo 1281 del C.Civil.

En consecuencia entendemos que deberá prosperar el recurso de apelación al no ser exigible a la Propiedad el pago de un precio superior al pactado si no se ha dado cumplimiento a los términos del contrato, en concreto la aceptación por la Dirección Facultativa o la Propiedad, y la ejecución de mayores partidas , ( conforme a la tesis de la actora,) sin consentimiento, no supone la modificación del precio pactado, y las alegaciones de la parte demandante , relativas a que asumió el mismo en la creencia de que se referían a un proyecto anterior, no pueden ser sostenidas válidamente, puesto que en la fecha de firma del contrato ya conocía el proyecto elaborado en abril de 2016.

Sin embargo entendemos que deberá mantenerse la condena a la parte demandada por la cantidad de 11.649,01 € que si bien pudo ser objeto de retención en garantía, conforme se estableció en la cláusula cuarta del contrato, habiendo transcurrido más de 90 días desde la terminación de la obra y la presentación de la demanda, sin constar la denuncia de defectos, procederá su abono por la Propiedad demandada.

Respecto de la penalización por retraso en abono del precio deberá dejarse sin efecto en atención a los argumentos expuestos ' ut supra', puesto que no ha existido una fijación consensuada de aquél.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de Apelación no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 LECivil )y tampoco de las causadas en la primera instancia , debido a la complejidad de las cuestiones planteadas.

En su virtud la Sala acuerda,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS, frente a la sentencia de instancia dictada en procedimiento nº 192/18 por el Juzgado de Primer Instancia nº 1 de Burgos en fecha 27 de febrero de 2019 REVOCANDOla misma en el sentido de reducir la cantidad por la que resultó condenada a la de 11.649,01 €, todo ello sin especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Roger Redondo Argüelles, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.