Sentencia CIVIL Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 597/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0125295

Recurso de Apelación 597/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 743/2018

APELANTE:Dña. Marta

PROCURADOR:D. LUIS DE VILLANUEVA FERRER

APELADO:D. Jose Manuel

PROCURADOR:D. CARLOS ALBERTO SANDEOGRACIAS LOPEZ

SENTENCIA Nº 388/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS C. RUEDA LÓPEZ

Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA

En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre entrega de llaves y disfrute de vivienda en copropiedad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada DOÑA Marta representada por el Procurador Sr. De Villanueva Ferrer y de otra, como apelado demandante DON Jose Manuel representado por el Procurador Sr. Sandeogracias López, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, en fecha 7 de mayo de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de D. Jose Manuel, contra Dª. Marta:

1.- Condeno a la demandada a que entregue al demandante Sr. Jose Manuel, un juego de llaves del apartamento sito en Marbella (Málaga), CALLE000 nº NUM000, NUM001, del que es propietario en un 74'53 %.

2.- Establezco unos turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos anuales sucesivos y alternos, atendiendo a la proporción de cada copropietario. Es decir, a D. Jose Manuel con un porcentaje del 74'53 %, se le atribuye una ocupación anual de 8 meses y 10 días, y a Dª. Marta, con un porcentaje del 25'46 %, una ocupación anual de 3 meses y 20 días. Siendo la primero en elegir turno, la demandada.

3.- Se imponen las costas a la demandada.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de noviembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por la parte actora Don Jose Manuel se formuló demanda cuya pretensión esencial era que por parte del Juzgado se atribuyese una utilización del piso cuya copropiedad ostentan demandante y demandada en razón al porcentaje que ambos tienen en la copropiedad del inmueble, atribuyéndose al actor un porcentaje de uso análogo a su porcentaje de participación en la comunidad, en concreto un 74,53%.

La demandada se personó en los autos y contestó la demanda, oponiéndose a la acción ejercitada y suscitando diversas cuestiones de carácter procesal que estima deberían ser resueltas con carácter previo a entrar al fondo de la litis.

La sentencia de instancia estimó la acción ejercitada atribuyendo a la demandada un porcentaje de utilización de la vivienda, un apartamento de carácter vacacional, de acuerdo con los porcentajes de propiedad que cada uno de los copropietarios tienen atribuidas en la totalidad de la cosa común.

SEGUNDO.-Que disconforme la demandada con la solución adoptada por el Juzgador de instancia, se formula el presente recurso de apelación, en donde, reiterando las peticiones contenidas en el escrito de contestación a la demanda se articula una suerte de falta de competencia territorial del Juzgado, una supuesta infracción de los artículos 410 y 421 de la Ley al no apreciarse la existencia de una situación de litispendencia, una supuesta infracción del artículo 43 de la Ley al no estimar la prejudicialidad civil, y por último vulneración del artículo 393 y 395 del Código Civil, entendiendo que el demandante se aprovecharía de los derechos inherentes al condominio sin tener obligación de cumplir las obligaciones de pago que se establecen como consecuencia de dicha situación, entre ellos el pago de los elementos comunes.

Los argumentos así esgrimidos, deben desestimarse.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2016 enfoca la cuestión del uso compartido de una cosa en común, y las referencias a un uso solidario o un uso exclusivo por parte de alguno o algunos de los comuneros. En este sentido afirma:

'Si bien el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias'.

Doctrina, ésta, que reiteró la antes mencionada Sentencia de 4 de marzo de 1996 ; que fue aplicada por la Sentencia 777/1998, de 31 de julio (RJ 1998, 6930) (Rec. 1098/1994 ); y que ha vuelto a aplicar la también mencionada ya Sentencia de 9 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 5895), fijándola en los términos siguientes: 'La aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste'.

Que la parte recurrente pretende como primer motivo de oposición, en consonancia con lo que ya alego en la primera instancia, estimar una suerte de competencia territorial derivando la competencia al Juzgado de Primera Instancia de la localidad de Marbella. Para llegar a esta conclusión la apelante construye su argumento sobre la base de que se estaría ejercitando una acción de tutela posesorio, no por la vía de las antiguas acciones interdictales, hoy acciones, que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, estimando que tratándose del ejercicio de una acción real correspondería su conocimiento a los juzgados del lugar donde esté sita la finca, de acuerdo con lo previsto en el:

Artículo 52. Competencia territorial en casos especiales.

1. No se aplicarán los fueros establecidos en los artículos anteriores y se determinará la competencia de acuerdo con lo establecido en el presente artículo en los casos siguientes:

1.º En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles será tribunal competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa. Cuando la acción real se ejercite sobre varias cosas inmuebles o sobre una sola que esté situada en diferentes circunscripciones, será tribunal competente el de cualquiera de éstas, a elección del demandante.

El argumento se desestima y ello porque no se está ejercitando acción real alguna. En efecto no se está pidiendo ni se está ejercitando acción posesoria, ni se está solicitando la tutela sumaria de la tenencia o la posesión del derecho porque ha sido privado del mismo, sino simplemente lo que se está pidiendo es que en atención a la situación de condominio o de copropiedad que existe sobre el inmueble litigioso, por el Juzgado se realicen unos turnos de reparto acordes con la proporción que cada uno de los comuneros tiene en el proindiviso. Como se ha dicho con anterioridad en la sentencia del Tribunal Supremo que se cita, si bien es cierto que el artículo 394 del Código Civil no se opone a un uso solidario, sino que incluso el mismo lo presupone, sin embargo en aquellos casos en los cuales existe, una enemistad, hace una diferencia entre la llamada utilización o uso solidario, o como establece la sentencia antes citada promiscua, en atención a los perjuicios y problemas que en orden a la convivencia ello comporta, resulta aconsejable y conveniente la aplicación de turnos de ocupación con los exclusivos por periodos sucesivos y recurrentes, que la propia jurisprudencia estima como una solución justa y razonable en los casos de comuneros de viviendas donde sea posible o aconsejable el uso solidario compartido y algún comunero así lo viste, como es el presente caso.

De ello se sigue que no se está ejercitando una acción tendente a la tutela posesorio, ni se está ejercitando una acción tendente a la recuperación de una posesión indebidamente perdida, tan sólo se está solicitando del Juez que establezca unos turnos de utilización del inmueble de acuerdo con el porcentaje que cada uno tiene en el condominio. Por ello, y no ejercitándose ninguna acción real no cabe estimar que la competencia territorial habría derivarse a los Juzgados y Tribunales de la localidad de Marbella.

El segundo motivo de oposición a la sentencia de instancia, en consonancia, también, con anteriores alegaciones efectuadas al momento de contestar la demanda, se contrae a estimar la existencia de una situación de litispendencia, o en su caso una situación de prejudicialidad ex artículo 43 de la Ley. Se alegan dichas excepciones en base a que por parte de la demandada y en la alzada recurrente, se ha formalizado una demandada rescisión de la liquidación de la sociedad de gananciales efectuada en su día, y por virtud del cual cada uno de los hoy contendientes resultaron adjudicatarios de la finca litigiosa con un porcentaje concreto en el condominio que se formó, sobre la base de que se habría alterado determinadas circunstancias y valoraciones en la liquidación, por lo que se interesa una rescisión por lesión de la partición, existiendo un procedimiento ordinario número 860/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia el número 77 de los de esta capital.

El motivo se desestima, y ello porque poco o nada tiene que ver la acción que se ejercita, rescisión de la partición, en realidad liquidación de la sociedad de gananciales, por una supuesta lesión, con el procedimiento que nos ocupa. En efecto en dicho procedimiento que por cierto ha sido desestimado en primera instancia, y en segunda instancia esta propia Sala en el Rollo de Apelación 460/2019, ha confirmado dicha desestimación, en realidad no se estaba tratando de ninguna cuestión acerca de la propiedad del inmueble, pues en dicho procedimiento se peticionaba que el inmueble fuera adjudicado en su totalidad a la demandada. Lo único que se pedía era que, como consecuencia de determinados errores, supuestamente cometidos, en la valoración de los inmuebles, en realidad el porcentaje que correspondía al hoy apelante era superior a ese exiguo 25% que actualmente tiene en relación a los acuerdos liquidatorio estimados en su día.

Con independencia de cuál sea la bondad o el acierto de tales asertos y tales premisas, que como se ha merecido respuesta desestimatoria tanto en primera, como en segunda instancia, y sin entrar a hacer mayores consideraciones acerca de la certeza de dichas resoluciones, lo cierto y verdad es que fuere cual fuere el resultado obtenido por la apelante, difícilmente podría suponer de la existencia de una prejudicialidad civil, ni la existencia de una excepción de litispendencia.

Respecto de la prejudicialidad, el artículo 43 establece que:

Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.

Por lo que hace la independencia El art 410 dispone:

La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.

Artículo 411. Perpetuación de la jurisdicción.

Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia.

La litispendencia es un mecanismo procesal para evitar la simultánea tramitación de dos procesos entre los que existe una determinada interdependencia (identidad, o conexión cualificada de prejudicialidad), mediante la exclusión del segundo en el tiempo. Su utilización como defensa por la parte responde al legítimo derecho del demandado a no verse sometido dos veces a un proceso en los mismos términos ('de eadem re ne bis sit actio'), pero, además de dicho fundamento privado, existe un fundamento público, que legitima su apreciación de oficio, consistente en el principio de univocidad procesal, que exige evitar dos o más resoluciones firmes contradictorias -incompatibles-, a lo que cabe añadir, por un lado, la oportunidad de evitar fraudes (en relación con defectos u omisiones procesales, y deficiencias probatorias) y, por otro, la conveniencia social de no producir un inútil derroche de energías sociales como consecuencia de la doble actividad procesal, lo cual robustece el instituto con una importante razón de economía procesal.

A su vez la identidad de acciones mencionada da lugar a la litispendencia como excepción procesal y si uno de los procesos ha terminado por sentencia firme da lugar a la excepción de cosa juzgada. Así se expresa la STS de 13 de octubre de 2000 al decir: 'efectivamente las situaciones de litispendencia y de la cosa juzgada se pueden estimar desde un punto de visto técnico como iguales, y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no esté finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza'.

La prejudicialidad consiste, como establece la Audiencia Provincial de Sevilla y en Auto de 11 de septiembre de 2003, que la prejudicialidad regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es, en realidad, la excepción de litispendencia en el amplio concepto que ha conformado la jurisprudencia, siendo la finalidad de ampliar el inicial concepto de la litispendencia, que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula por separado, denominándolo expresamente como prejudicialidad civil, la de evitar la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes. La prejudicialidad civil a que se refiere el artículo 43 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil existirá, por tanto, conforme se contiene en el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 13 de septiembre de 2002, 'cuando, para resolver sobre el objeto del litigio, es decir, para decidir la cuestión central que constituye el objeto del proceso, es necesario resolver otra cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, sí no fuere posible la acumulación de autos; siendo, en consecuencia, sus características: existencia de una cuestión distinta a la principal, susceptible de constituir objeto de otro proceso y la interpelación de aquella y ésta, de modo que la decisión de la cuestión principal es ineludible para resolver la principal'. La prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro.

Pues bien a la vista de las anteriores consideraciones es evidente que ni existe litispendencia ni existe prejudicialidad. En efecto si se tiene en cuenta que la litispendencia es una institución que guarda notables semejanzas con la cosa juzgada hasta el punto de que son por decirlo alguna manera las dos caras de la misma moneda, si no hay sentencia firme en uno de los procedimientos existe cosa juzgada, en el caso de que estén tramitándose de manera simultánea existiría excepción de litis pendencia, pero en cualquier caso hace falta la triple identidad subjetiva objetiva y de causa petendi.

Desde luego en el presente caso no puede existir ninguna situación de litispendencia desde el punto y hora que el segundo procedimiento con independencia de que se siguieran entre las mismas partes, no tiene la misma razón o causa de pedir que el que es objeto de debate, pues en dicho procedimiento lo que se pretendía era una rescisión por lesión sufrida, al parecer por la parte recurrente, en la liquidación de la sociedad de gananciales, pero tal rescisión de la partición no daba lugar a que se adjudicase la misma totalidad del inmueble con carácter excluyente exclusivo, sino tan sólo a que los porcentajes de copropiedad de cada uno de los integrantes del condominio fuesen diferentes de los que existen en la actualidad. Mientras que el presente procedimiento lo que está solicitando es que por parte del Juzgado se establezca unos turnos de aprovechamiento de los bienes en relación al porcentaje en cada uno de ellos sustento cada uno de los comuneros.

Igualmente ninguna relevancia tiene en el presente procedimiento, el procedimiento que se sigue el Juzgado número 77, en relación con este, pues por la misma razón no se trata de que en dicho procedimiento se vaya a determinar que la propiedad del bien corresponde en exclusiva a uno de los comuneros, en el caso la recurrente, sino que su caso lo que podrá hacer la sentencia sería dar una nueva participación de cada uno de ellos, lo que desde luego no influye para nada en el actual procedimiento en donde lo único que se solicita por uno de los comuneros es la atribución de unos usos recurrentes en el uso del inmueble, al no aparecer ser posible la autorización del uso solidario.

En este sentido aunque la sentencia dictada en dicho procedimiento seguido ante el Juzgado número 77, hubiese sido estimatoria, que no lo ha sido ni en primera ni en segunda instancia, difícilmente ello podría determinar una situación de litispendencia o de prejudicialidad en el presente procedimiento, pues en definitiva lo único que se sigue en este procedimiento la atribución de unas pautas de uso del inmueble, por períodos correlativos y recurrentes en relación con los distintos porcentajes que se tenga del inmueble, decisión que valdrá tanto en el caso de que el porcentaje sea el que actualmente tienen, como que sea otro diferente que por cierto no ha sido considerado.

Por último en el escrito de interposición de recurso se hace mención a la supuesta obligación el demandante de contribuir, precisamente en proporción a su participación en el mueble, en los gastos de mantenimiento que ha generado la conservación del mismo y que ascienden, según la parte recurrente a 37.577,42 €, al parecer de que la misma viene gestionando el mismo.

Desde luego ninguna estimación puede darse a esa extravagante petición, toda vez que la misma no fue articulada en forma de reconvención, y dado que tanto en la primera instancia como en este recurso lo que se pretende es la desestimación de la demanda, resulta ocioso que se pida la condena al abono de las cantidades que correspondieran, en su caso, en los gastos de conservación del inmueble, todo ello además con independencia de que no existe ninguna acreditación de que los gastos haya sido efectivamente esa cantidad de más de 37.000 €.

Por ello el recurso se desestima y la sentencia se confirma.

TERCERO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil, procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. De Villanueva Ferrer, en nombre y representación de Doña Marta, contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 743/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3º y 3 LEC, y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.