Sentencia CIVIL Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 625/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2016/0001225
Recurso de Apelación 625/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
223/2016
APELANTE: Dña. Africa
PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA MONTERO CORREAL
APELADO: D. Gustavo
PROCURADORA: Dña. GLORIA BERLINCHES GONZÁLEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
__________________________________________________
En Madrid, a 30 de abril de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
guarda y custodia bajo el nº 223/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, doña Africa , representada por la Procuradora doña María Luisa Montero Correal.
De otra, como apelado, don Gustavo , representado por la Procuradora doña Gloria Berlinches González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda de medidas paterno-filiales interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Berlinches González, en nombre y representación de Don Gustavo , contra Doña Africa , estableciendo las siguientes medidas con el carácter de definitivas: 1º) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Celsa a la madre; siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º) Se establece a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas: - Durante un mes desde la notificación de la presente resolución, el régimen de visitas se llevará a cabo los fines de semana alternos, sin pernocta, correspondiéndole al padre estar con su hija el sábado desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas y el domingo desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

- A partir del segundo mes, el régimen de visitas se llevará a cabo los fines de semana alternos, con pernocta de sábado a domingo, correspondiéndole al padre estar con su hija desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

- A partir de los tres meses, se establece un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. La recogida de la menor se realizará a la salida del colegio y la restitución de la misma en el domicilio materno.

Asimismo, a partir del tercer mes, las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, eligiendo período, en caso de discrepancia, el padre los años pares y la madre los años impares. En los períodos vacacionales, las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

3º) El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor la cantidad de 200 euros mensuales. El pago de la pensión deberá verificarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre, siendo actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo publicado por el I.N.E.

u organismo que le sustituya.

Ambos progenitores deberán abonar al 50% los gastos extraordinarios, siempre que sean necesarios o hayan sido previamente consensuados por ambos progenitores, y en defecto de acuerdo, aprobados judicialmente.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este juzgado en el plazo de veinte días hábiles siguientes a la notificación, y que se sustanciará ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará el original al Libro de Sentencias de este Juzgado, dejando testimonio suficiente en autos, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Africa , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Gustavo escrito de oposición y por el Ministerio Fiscal se emitió informe.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Africa , demandada apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 7 de noviembre de 2017, que estimando parcialmente la demanda de relaciones paterno filiales de la hija menor Celsa , nacida el NUM000 2012, acuerda entre otras medidas, que la patria potestad sea compartida por los dos progenitores, y un régimen de visitas del padre con la menor en diversos periodos y con medidas de protección de la menor, así durante el primer mes se llevara a cabo los fines de semana alternos sin pernocta, sábados y domingos desde las 10,00h a las 20,00h; con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro; a partir del segundo mes, los fines de semana serán con pernocta, desde el sábado a las 10,00h al domingo a las 20,00h, las entregas y recogidas de la menor sean en el domicilio materno; a partir de los tres meses, se establece un régimen de visitas ordinario, de fin de semana con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20,00h, la recogida de la menor será en el colegio y las entregas serán en el domicilio materno; a partir de del tercer mes, las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad se distribuirán por mitad entre ambos progenitores eligiendo el periodo en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los años impares, las entregas y recogidas se realizaran en el domicilio materno.

Se impugna los pronunciamientos relativos a la patria potestad y al régimen de visitas del padre con su hija; por error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que con estimación del recurso revoque la sentencia recurrida acuerde la privación de la patria potestad del padre y se prive de régimen de visitas y de vacaciones al progenitor paterno, subsidiariamente que las visitas sean realizadas en el Punto de Encuentro en presencia del personal del mismo; y, se condene en costas a la contraparte.

El Ministerio Fiscal informa que no existen nuevos motivos para revocar la sentencia, aunque considera bueno extremar la prudencia, aconseja seguir utilizando para las visitas el Punto de Encuentro familiar, y que exista un previo informe psicológico favorable de sus profesionales que aconsejen expresamente que puedan ser desarrolladas sin supervisión, y hagan constar la conveniencia de la progresión y que no existen indicadores de riesgos para la menor.

Interesa la estimación del recurso, y la revocación de la resolución recurrida no como castigo al padre, sino en interés de la menor, considerando que el padre solo desea conocer a la menor, no cumplir con los deberes paterno filiales; y se desaconseja imponer el contacto con el padre; debiéndose tener en cuenta los inconvenientes que para la menor podrían suponer las medidas acordadas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y solicita la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Patria potestad.

La sentencia impugnada acuerda que la patria potestad y su ejercicio sea competencia de los dos progenitores, considera que la parte demandada interesó la medida de privación en base a la denuncia contra el padre en atención a los abusos sexuales a la menor; seguidos en el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , causa penal que ha sido definitivamente archivada por Auto de 30-9-2016, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, por lo que estima que no hay motivo para la privación de la patria potestad, acordando que la titularidad sea de ambos progenitores.

En el recurso se insiste en la revocación del régimen de visitas fijado, y finalmente hace una referencia a la privación también de la patria potestad. Se opone el Ministerio Fiscal y la contraparte.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; y para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que fija el interés del menor y lo desarrolla, consecuencia de esta norma, y del resto de normativa legal que lo desarrolla (L 26/2015, de 28 de julio, CDÑ y Observación General 14ª), se ha de fijar con claridad cómo se concreta el interés de la menor en este supuesto sometido a nuestra consideración.

Principio que recoge reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio; 641/2011, de 27 de septiembre; de 14-de noviembre de 2011; 167/2015 18 marzo; 9 de noviembre2015, de 11-4-2018, 18-4-2018, 25-4-2018, entre otras de los últimos años.

En el art. 92 del Código Civil entre otras medidas establece: 3.' En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges'.

El art. 170 CC prevé que se pueda limitar o suprimir la patria potestad. La reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el art. 170 CC destaca que el incumplimiento requiere a) que deben de tratarse de incumplimientos graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial que estén plenamente acreditados los incumplimientos, y que estos incumplimientos sean voluntarios; b) que deben basarse en situaciones extremas que pongan en peligro el desarrollo integral de la menor, y que tal medida justifique la protección de la menor y su interés prevalente; c) se debe de valorar también la actitud y el comportamiento de cada uno de los progenitores, en los incumplimientos de los deberes; d) el juzgador tiene amplia facultad discrecional de la prueba practicada buscando siempre el interés de la menor.

La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996; 10 de noviembre 2005).

Siguiendo la concepción dinámica, que el TS considera más ajustada, puesto que ' la patria potestad y su posible privación ha de verse no sólo referida a un momento concreto, sinoal momento en que se está examinando si procede o no dicha declaración, por encontrarse los progenitoresincursos en causa de privación de la patria potestad, y ello por cuanto que...la patria potestad y la posibleprivación o no de la misma, ha de verse desde la perspectiva de que sea la medida que mejor favorece yprotege al menor, y no tanto como un castigo que se impone a los progenitores que han incumplido, después veremos en qué grado, los deberes propios de la patria potestad'. Justifica, además, esta ' visión dinámica ', en que ' como señala el párrafo segundo del art. 270 del C. Civil , la declaración de privación de la patria potestad no es definitiva sino que puede, con posterioridad, revocarse y por tanto rehabilitarse a los progenitores, que en su momento pudieran haber sido privados de la patria potestad en dicha función ' y que ni ' siquiera el C. Penal impone la perdida de la patria potestad con carácter definitivo, sino por el tiempo previsto en cada tipo penal'.

Examinadas las actuaciones y visionado la vista, aunque sin solución de continuidad, al tiempo de dictarse la sentencia, no se acredita un incumplimiento del padre de los deberes paterno filiales, y la acusación de la madre de unos abusos sexuales del padre a la hija, no han prosperado, y es la única causa alegada para su privación, así primero el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , acordó el sobreseimiento provisional y archivo por Auto de 4 de abril de 2016, que recurrido en apelación ha sido finalmente archivado por Auto de 30-9-2016, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta. Por todo ello, esta Sala, de conformidad con la doctrina jurisprudencial, en la que se determina que la privación de la patria potestad requiere que el progenitor o progenitores incumplan los deberes de la patria potestad de forma grave y reiterada así como que sea beneficioso para el hijo; y es por ello como recoge la SSTS de 9-11-2015; y, la solicitud realizada en el recurso debe desestimarse, no encontrando motivo que justifique la privación de patria potestad del padre en relación con la hija menor, en consecuencia el motivo del recurso debe decaer.



TERCERO.- Régimen de visitas y estancias. Infracción de las normas y garantías procesales y error en la valoración de la prueba.

Se rebela la parte recurrente con el establecimiento del régimen de visitas, alega en el primer motivo del recurso que existe error en la valoración de la prueba y vulneración del art. 24 CE, por no respetarse todas las garantías de un proceso al eliminar la necesaria supervisión del Punto de Encuentro; considera que el perfil del padre es poco adecuado, y nada dice la sentencia de ello; la parte concluye que el padre debe hacer un tratamiento psicológico por su agresividad; que tan solo ha acudido 28 veces de las 33 visitas programadas; que en dos ocasiones se ha detectado olor a marihuana; para finalmente hacer sus comentarios al informe del PEF emitido después de dictarse sentencia; la documental aportada posterior a la sentencia, no ha sido admitida en segunda instancia, por Auto por no considerarse necesario, razonando además, que ello, sin perjuicio de que, se pueda acordar medidas cautelares en base a lo dispuesto en el art. 158 CC, si hubiera base para ello, en interés de la hija.

Por la contraparte se niega la existencia de un error en la valoración de la prueba, pone de manifiesto la actitud de la madre en las últimas visitas, con una influencia perniciosa sobre la menor, habiendo presentado nueva denuncia penal por abusos cuando el padre tras no poder ver a la menor durante un año, solo la ha visto de septiembre de 2016 a octubre de 2017, en el Punto de Encuentro, por lo que si algo le ha ocurrido a la niña no ha sido el padre El Ministerio Fiscal, pide la confirmación de la sentencia, aunque seguir utilizando el Punto de Encuentro, y se aporte un informe favorable para las sucesivas ampliaciones del régimen de visitas previsto en la sentencia.

La medida que se acuerda en relación con el régimen de estancias y visitas y el progenitor no custodio, se ha de adoptar siempre en beneficio de la menor, el principio el del interés del menor, que ha de prevalecer en todas las medidas que se acuerden, por la resolución judicial, por lo tanto, la cuestión que se debate en este motivo del recurso; el art. 94 CC, dispone se ' podrá limitar o suspender de las de las visitas y comunicaciones, si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, o se incumpliera grave o reiteradamente los deberes impuestos por resolución judicial'.

Esta Sala examinada toda la prueba obrante, y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad, los escritos de las partes, la documental existente en autos, los interrogatorios, el Informe psicosocial que tenía como finalidad fundamental que el tribunal resolviera sobre la custodia de la menor, (fs. 65 - 83), y no comparte la opinión de la parte recurrente, la madre, quien hace una interpretación parcial de los extremos del informe Pisco- social de los peritos adscritos al Juzgado, así insiste en la necesidad de que el padre inicie tratamiento psicológico, pero no hace referencia a que también se refiere que la madre presenta situación de fragilidad emocional y precisa seguir un tratamiento psicológico, sin que conste en autos, que ninguno de los dos lo haya hecho; valorados también los informes que ha ido remitiendo el PEF, y la denuncia presentada, por algo tan grave como acusar a un padre de abusos sexuales a su hija, que ha sido archivada y sobreseída por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , y recurrida en apelación, confirmado por Auto de 20-9-2016, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6º en el rollo 706/206, quien hace propios los motivos expuestos en el Auto de instancia, tras ponderar los informes médicos del HOSPITAL000 , de 29-6-205 y del HOSPITAL001 de 7 de junio de 2015, dan un resultado de absoluta normalidad en la menor y ni siquiera hacen referencia a la pretendida vulvovaginitis y del Médico Forense en informe del 1-7-2015, que reitera que la menor no presenta enfermedad ni alteración física alguna; además tampoco puede prosperar la referencia a una nueva acusación penal, cuando el padre ha estado sin ver a su hija desde 2015 a 2016, y, cuando se comienzan las visitas es en el PEF, desde el septiembre de 2016 a octubre de 2017. Tampoco se ha puesto en conocimiento de esta Sala que haya sido necesario acordar ninguna medida, en base a lo dispuesto en el art. 158 CC, de carácter urgente en beneficio de la menor Celsa , nacida el NUM000 -2012, de casi 7 años en la actualidad; y ello pese a que la sentencia de instancia impugnada es de noviembre del 17. En resumen no se aprecia ninguna necesidad de aumentar las condiciones para la normalización del régimen de visitas de la menor con el padre, sin perjuicio, de que, como ya se ha puesto de manifiesto en cualquier momento podría adoptarse una medida cautelar si fuera necesario en interés de la menor.

Se ha de concluir, valorada toda la prueba que en el presente supuesto el interés de la menor se ha respetado en la resolución judicial, y en consecuencia debe decaer el motivo del recurso, genéricamente planteado relativo a la infracción de la tutela judicial efectiva en el régimen de visitas fijado.

El motivo del recurso debe decaer.



CUARTO. -Costas.

Aun desestimándose el recurso, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de la especial naturaleza de este procedimiento, y de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Africa , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 6 de DIRECCION000 , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 223/16 entre dicho litigante y don Gustavo , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Firme que sea esta Sentencia, procédase por el Órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0625-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe