Sentencia CIVIL Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 46/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00388/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2018 0002089
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000189 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: Dª PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: D. Donato y Dª Francisca
Procurador: Dª EVA ALVAREZ COSCOLIN
Abogado: D. JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados don Antonio Piña
Alonso, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00388/2019
En la ciudad de Ourense a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario Contratación (249.1.5) procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de
Ourense, seguidos bajo el nº 189/18, Rollo de apelación núm. 46/19, entre partes, como apelante, la entidad
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por la procurador de los tribunales doña Ana Maravillas
Campos Pérez-Manglano, bajo la dirección de la letrada doña Patricia Navarro Montes y, como apelados, don
Donato y doña Francisca , representados por la procurador de los tribunales doña Eva Álvarez Coscolín,
bajo la dirección del letrado don José Carlos González Fernández.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Francisca y D. Donato frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y, en consecuencia 1º.- Declaro la nulidad de pleno derecho por su condición de abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de diciembre de 1999 sobre atribución de gastos al prestatario.

2º.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar a la parte actora la cantidad de 966,77 euros, en función de la restitución de los gastos indebidos. Tales cantidades habrán de incrementarse con el interés legal a computar desde su respectivo abono por la parte actora, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

3º.- Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria demandada recurre en apelación la sentencia del juzgado nº 7 de los de Ourense que declara la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de diciembre de 1999 sobre atribución de gastos al prestatario y como consecuencia de esa nulidad condena a la demandada a abonar la suma de 966,77 euros.

Los pronunciamientos impugnados son los relativos a la desestimación de la excepción de prescripción invocada en relación con la acción de restitución de cantidades y la condena en costas.

La parte actora se opone al recurso, interesa su rechazo y condena en costas de la adversa.



SEGUNDO.- La apelante, sobre la base de que son dos las acciones ejercitadas, una de nulidad de las condiciones generales de la contratación y otra resarcitoria, defiende que ésta se halla prescrita por el transcurso del plazo previsto en el artículo 1964 del código civil, 15 años hasta la reforma operada por la ley 42/2015 de 5 de octubre y cinco años desde entonces.

La sentencia apelada rechaza que esa acción de reembolso, dirigida a hacer efectivas las consecuencias de la nulidad absoluta, tenga sustantividad propia. Partiendo del principio de efectividad de los derechos que dimana del Derecho de la Unión razona que carecería de sentido que una nulidad radical con eficacia ex tunc, como la descrita por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, sea compatible con estimar susceptible de prescripción una acción que lo que pretende es dejar sin efecto las consecuencias de la estipulación nula. Cita en su apoyo la sentencia de la AP de Asturias de 17 de octubre de 2017.

La cuestión no se halla exenta de polémica y ha dado lugar a soluciones divergentes de las distintas Audiencias provinciales, todas ellas apoyadas en sólidos argumentos jurídicos. Entienden algunas que se ejercita una única acción de nulidad de la que deriva la consecuencia de restituir y que tratándose de supuesto de nulidad absoluta, la consecuencia ha de ser la imprescriptibilidad ( SSAP de Alicante de 27 de septiembre de 2018, sección 8ª, y AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017)). Para otras Audiencias son dos las acciones ejercitadas acumuladamente, una la de nulidad absoluta y otra la de remoción de efectos de la nulidad, la primera imprescriptible y la segunda sujeta al plazo de prescripción del artículo 1964 del código civil. Existen también discrepancias dentro de este segundo grupo sobre el día inicial del cómputo del plazo, unas resoluciones lo sitúan en el momento del pago (AP Barcelona, sección 15ª de 23 de enero de 2019, AP A Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2018), otras lo hacen coincidir con la declaración de nulidad siguiendo el criterio de la sentencia apelada, otras con la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaró la nulidad en el seno de una acción colectiva por ser el momento en que los consumidores pudieron tener conocimiento del derecho a resarcirse ( AP de Cáceres, sección 1ª, de 22 de diciembre de 2017 ) y otras con las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, en las que el Tribunal sienta con plenitud doctrina jurisprudencial sobre la cláusula sobre gastos y los efectos derivados de la misma (AP de Lugo, sección 1ª, de 2 de mayo de 2019).

En las mencionadas sentencias de 23 de enero de 2019 el Tribunal Supremo estima obligada la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios como consecuencia de cláusula análoga a la aquí contemplada, no obstante descartar la aplicación del artículo 1303 de Código Civil. En tal sentido la STS 47/2019 de 23 de enero razona: 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016: '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

Así, pues, el Tribunal Supremo defiende el restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor sin matizaciones derivadas del transcurso del tiempo en cuanto al reembolso. Aplica el art. 6.1 de la Directiva 93/13 que exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula y hace suyo el argumento de la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 que anuda a la declaración del carácter abusivo de la cláusula la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

Merece resaltarse que la STS de 25 de marzo de 2013, en supuesto de nulidad absoluta por simulación, defiende la imprescriptibilidad de la acción de restitución derivada de la nulidad razonando que 'la restitución de los bienes está sometida al mismo régimen de imprescriptibilidad que la acción declarativa de la simulación por cuanto nada derivada de la nada-ex nihilo nihil-' Aunque se admitiese la existencia de dos acciones autónomas, la consecuencia sería igualmente el rechazo de la prescripción puesto que habría de computarse como día inicial el de la declaración de nulidad de la cláusula por ser aquel en que pudo ejercitarse la pretensión de reintegro ( artículo 1969 del Código civil).

Otra solución llevaría a eludir la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical, además de hacer estéril la acción meramente declarativa privando de interés legítimo al consumidor para su ejercicio pues no ofrece duda que es el reembolso la verdadera finalidad perseguida con la declaración de nulidad.

Es por lo razonado que debe mantenerse el criterio de la sentencia apelada desestimatorio de la excepción de prescripción opuesta por la entidad apelante, siguiendo el criterio ya mantenido por esta sala a partir de la sentencia de 16 de mayo de 2019.



TERCERO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en lo que ahora interesa: '1.En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

El precepto, al igual que el artículo 523 LEC de la antigua LEC, se basa en dos principios, el del vencimiento objetivo y el de distribución o compensación, limitados el principio del vencimiento por la posibilidad de excluir la condena cuando concurran serias dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, transformando el vencimiento puro en vencimiento atenuado, y el principio de compensación por la posible imposición de costas a quién litigue con temeridad (por todas, STS de 30 de octubre de 2008 ).

El sistema legal ha sido complementado por los tribunales con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda equiparándola a la estimación total, con base en la equidad y en la 'ratio' del precepto relativa al vencimiento (así, SSTS de 15 de febrero y 1 de marzo de 2017 y 21 de octubre de 2003).

Ahora bien, la aplicación de esta doctrina supone que la desviación entre lo pedido y lo concedido se reduzca a aspectos accesorios (en tal sentido, STS 715/2015 de 14 de diciembre), debiendo excluirse cuando existen importantes discrepancias económicas entre lo pedido y lo concedido como en los casos contemplados en las sentencias de 18 de diciembre de 2000 y 29 de noviembre de 2002.



CUARTO.- En la demanda se pedía la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos incluida en la escritura de préstamo hipotecario vinculante para las partes, acumulándose a la pretensión de nulidad la de restitución de la suma de 1.814,22 euros que se consideraban indebidamente abonadas, en virtud de dicha cláusula, en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría. En la audiencia previa la parte actora concretó la restitución de gastos en la cuantía de 966,77 euros. Esta fue la suma finalmente acogida en la sentencia al reducir en un 50% la reclamada por gastos notariales y de gestoría, ajustándose al criterio de esta sala, ratificado en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019.

La minoración introducida en la audiencia previa no es computable a los efectos que nos ocupan ya que debe estarse al momento de interposición de la demanda por ser aquel en que se produce la litispendencia sin que puedan tenerse en cuenta innovaciones posteriores de las parte ( artículos 410 a 413 de la ley de enjuiciamiento civil) La petición subsidiaria incluida en el suplico de la demanda (50% de la cantidad inicialmente pedida atendiendo a los distintos criterios de las Audiencias Provinciales) debe calificarse de superflua e irrelevante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 señala al respecto: 'Añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa 'aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento', no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que 'si puede dar todo (con limitación a lo pedido), puede dar menos'. Nos hallamos ante una 'pseudo' pretensión subsidiaria o alternativa, que desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla; no tiene en cuenta que, en supuestos como el que se enjuicia, las circunstancias del proceso no son relevantes para la fijación de la suma -dicho de otra manera, cabe el cálculo inicial ponderado aproximado-; y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso'.

La misma doctrina se reproduce en análogos términos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de diciembre de 2011 que declara: 'Para que la petición subsidiaria implique una estimación íntegra de la demanda se requiere que dicha petición no esté incluida en la petición principal, que su contenido sea heterogéneo o diferente, lo que no ocurre en el presente caso en que lo que se pide de forma subsidiaria es el pago de una cantidad dineraria pero de cuantía inferior. De aceptarse el criterio de la parte actora resultaría que en todas las reclamaciones de cantidad, siempre se estimaría íntegramente la demanda y se condenaría en costas a la parte demandada aunque no se condenara a la demandada al pago de la cantidad reclamada por el hecho de solicitar la parte actora, de forma subsidiaria, que se condene a la parte demandada al pago de cualquier otra cantidad'.

La estimación de la demanda es parcial ante la diferencia económica entre lo pedido y lo concedido, siendo la pretensión resarcitoria el verdadero interés jurídico del procedimiento, de forma que resulta de aplicación el articulo 394.2 de la ley de enjuiciamiento civil y consiguiente no imposición de costas.

Además de lo anterior, en pocas materias como la aquí analizadas existen tantas discrepancias en la doctrina y la denominada jurisprudencia menor, como no puede menos que reconocer la sentencia apelada e incluso la propia actora al basar la petición que denomina subsidiaria en las divergencias sobre la materia entre las distintas Audiencias Provinciales. Es por ello que esta sala viene manteniendo en los numerosos procesos seguidos sobre cláusulas análogas que nos encontramos ante supuesto jurídicamente dudoso en el que resulta procedente no efectuar expresa imposición de costas de la instancia, en aplicación de la excepción prevista en el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil.



QUINTO.- En atención a lo razonado el recurso ha de ser acogido en parte, lo que determina la no imposición de las costas devengadas en la alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), así como la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. la procurador de los tribunales doña Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano, contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario Contratación (249.1.5), seguidos bajo el nº 189/18, Rollo de apelación nº 46/19, cuya resolución se modifica en el sentido de no efectuar expresa imposición de las costas de la instancia, al igual que no se efectúa respecto a las devengadas en la alzada, debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.