Sentencia CIVIL Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 326/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000388/2019

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 326/2019, derivado de los autos de Divorcio contencioso (Migración) nº 94/2018 - 00del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, D. Jesus Miguel, representado por el Procurador D. ROBERTO POZO PARADIS y asistido por la Letrada Dª. MARÍA PILAR ARNAS LECINA; parte apelada, Dª. Flor, representada por la Procuradora Dª. MARIA EUGENIA LOSTAL PRADA y asistida por el Letrado D. ANTONIO BELLOD CASTRO, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 8-03-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de DOÑA Flor contra DON Jesus Miguel, debo DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre DOÑA Flor Y DON Jesus Miguel, celebrado el 10 de Mayo de 2.014, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y con las siguientes medidas: 1.-.- El divorcio de los litigantes y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubieran otorgado al otro y asimismo, salvo pacto en contrario, el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 2.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial, estableciéndose la Separación Absoluta de Bienes. 3.- Se atribuye la Guarda y Custodia del menor Arsenio a la madre DOÑA Flor. Dicha ostentación de la Guarda y Custodia de Arsenio por la Sra. Flor, conlleva la atribución a la misma y a su hijo, Arsenio, del uso y disfrute del que fuere el domicilio familiar, sito en AVENIDA000 nº NUM000 de Zaragoza. Dicho lo anterior, no obstante, la titularidad de la autoridad familiar será compartida por ambos progenitores. 4.- Se fija el siguiente Régimen de Visitas del progenitor no custodio, Sr. Jesus Miguel, con el menor, Arsenio: Fines de Semana alternos, desde el Viernes a la salida del centro escolar, hasta el Lunes por la mañana, que será reintegrado por el Sr. Jesus Miguel al centro escolar. Se fijan dos visitas inter semanales con el menor, Arsenio, por el Sr. Jesus Miguel de Martes y Jueves, de todas las semanas, desde las 17.30 horas hasta las 20.00 horas, que será recogido y reintegrado por el Sr. Jesus Miguel en el domicilio materno. Dicho régimen de visitas regirá en defecto de acuerdo entre ambos progenitores. En lo relativo a los periodos vacacionales del menor Arsenio con ambos progenitores, en primer lugar, las vacaciones escolares de verano le corresponderán 30 días a cada progenitor, dividiéndose en dos periodos de quince días para cada progenitor ( un periodo durante el mes de Julio y otro periodo durante el mes de Agosto). El primer periodo de Julio comenzara a las 20.00 horas del día 30 de Junio hasta las 20.00 horas del día 15 de Julio. El segundo periodo de Julio comenzara a las 20.00 horas del día 15 de Julio hasta las 20.00 horas del día 31 de Juli. El primer periodo de Agosto comenzara a las 20.00 horas del día 31 de Julio hasta las 20.00 horas del día 15 de Agosto. El segundo periodo de Agosto comenzara a las 20.00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de Agosto. Durante los meses de Julio y Agosto se suspenderá el régimen de visitas inter semanal y el de los fines de semana alternos. Se atribuye durante los años impares el primer periodo de Julio y el primer periodo de Agosto a la madre y el segundo al padre, cambiando al año siguiente. Respecto a las vacaciones de Navidad corresponderán por mitad a cada progenitor, dividiéndose en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, desde las 19.00 horas, hasta el 31 de Diciembre a las 10.00 horas, y el segundo periodo desde las 10.00 horas del 31 de Diciembre hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo del curso. Se atribuye al padre el primer periodo de las vacaciones de Navidad correspondiente a los años pares, y se atribuye a la madre el segundo periodo, y en los años impares al revés. Durante dicho periodo se suspende el régimen de visitas de fines de semana alternos y el inter semanal. Respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa y las Fiestas del Pilar, los años pares corresponde la Semana Santa al padre y las Fiestas del Pilar a la madre y los años impares corresponde la Semana Santa a la madre y las Fiestas del Pilar al padre, entregándose el menor desde la salida del colegio el ultimo día lectivo hasta las 20.00 horas del día anterior a la reanudación del curso escolar. Durante dicho periodo se suspende el régimen de visitas de fines de semana alternos y el inter semanal. 5.- Se establece en concepto de contribución a las cargas del matrimonio, que el Sr. Jesus Miguel deberá satisfacer a la Sra. Flor los días 1 al 5 de cada mes, en la cuenta corriente que designe la misma al efecto, en atención a la documental, obrante en autos, y examinada la capacidad económica de ambos progenitores y atendida la edad del menor, 11 años de edad, y las necesidades a sufragar respecto al mismo, se fija en 200 Euros mensuales. Tal cantidad será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, en la cuenta de ahorro que sea designada al efecto por DOÑA Flor. En lo relativo a los Gastos extraordinarios, tanto sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, como extraescolares, previa acreditación y justificación de su origen y procedencia, se abonaran, por mitad, por ambos progenitores. No procede imposición de costas.'.

Se aceptan asimismo los del Auto aclaratorio dictado en fecha 5-04-2019, cuya parte dispositiva dice: 'Procede aclarar la Sentencia de fecha 8 de marzo de 2019, en el siguiente sentido: Cada progenitor abonará respecto al inmueble sito en AVENIDA000 nº NUM000 de Zaragoza, gravado con hipoteca la mitad de la cuota del préstamo hipotecario, hasta la venta del referido inmueble, de la misma manera cada progenitor abonará la mitad del recibo de IBI correspondiente al mismo inmueble, y cada progenitor abonará la mitad del recibo del seguro de hogar. Con respecto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la Sra. Flor y al menor bajo cuya custodia queda tendrá una duración temporal hasta que el menor alcance la mayoría de edad, 18 años, transcurrido dicho periodo se pondrá a la venta el referido inmueble. Con respecto a la retirada de enseres se pongan de acuerdo las respectivas representaciones procesales.'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandante y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos y solicitada exploración del menor por la parte demandada, se dictó Auto de fecha 18-06-2019, con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 12-11-2019.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Ignacio Pérez Burred.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del demandado Sr. Jesus Miguel frente a la Sentencia de instancia de fecha 8/03/2019, se limita exclusivamente a dos puntos concretos: el de la guarda y custodia del hijo menor, Arsenio, de 13 años y dos meses en la actualidad, y el del tiempo de la atribución del uso a la esposa y al hijo de la que fue vivienda familiar que hace la resolución recurrida y el posterior Auto de aclaración de fecha 5/04/2019.

Tanto el Ministerio Fiscal como la parte actora se oponen a dicho recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Comenzando por el tema de la guarda y custodia, hay que darle la razón al recurrente en el sentido de entender que la pena a la que fue condenado en su momento por un delito de violencia de género ya ha quedado extinguida en este momento, tanto la principal como la accesoria, según es de ver en la liquidación de condena privativa de derechos aportada por el mismo como documento 1 y en el posterior Decreto del Juzgado de de lo Penal nº8 de 3/08/2018 (documento 2). Es cierto que la existencia de este procedimiento penal fue lo que hizo que la juzgadora de instancia otorgase la guarda y custodia del hijo a la madre, en aplicación de lo establecido en el art. 80.6 del CDFA, pero de ahí no se desprende, como pretende el recurrente, que ello suponga automáticamente que deba fijarse una custodia compartida del menor, pues aunque eso fue lo que inicialmente acordaron las partes extrajudicialmente, dicho pacto no fue objeto de ratificación por la actora ante el Juzgado de Familia, por lo que, afectando el mismo a relaciones personales en las que se ve involucrado un menor y tratándose de materias en las que las partes no pueden disponer libremente, la jurisprudencia del TS (S. de 22/04/1997) establece que lo allí acordado no vincula al juzgador.

Además, en este tipo de cuestiones debe estarse siempre al interés del menor, principio que informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC. S. 76/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Art. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Art. 3.3.a) y c), 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA. Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores, por lo que debe valorarse, con arreglo a los factores establecidos en el art. 80.2 del CDFA, cual es la opción más beneficiosa para dicho menor, y en este sentido hay que valorar las circunstancias actuales concurrentes, que son las de que este último viene conviviendo con la madre desde que se dictó la orden de protección el 24/05/2018, que el mismo, al ser explorado en esta segunda instancia, ha indicado claramente que su deseo es continuar con la misma situación o régimen actual, y que si bien con su padre se encuentra a gusto, algo que confirma el informe emitido por el PEFZ, lugar donde se llevan a cabo las visitas, no quiere que cambie la situación, llevándose bien con la nueva pareja de su madre; si a ello añadimos que ambos progenitores tienen problemas de conciliación de su vida laboral y familiar (el recurrente, en particular, trabaja a turnos semanales, y el propio menor indica que algunas tardes no ve a su padre), y que éste vive en casa de su madre, la abuela, donde carece de habitación propia, teniendo que dormir en la misma habitación y careciendo de lugar para estudiar (se tiene que ir a otra habitación) mientras que, por el contrario, en casa de su madre, que es el antiguo domicilio familiar, tiene su propia habitación, hay que concluir que, en el momento presente, se considera más beneficioso para el menor el que el mismo siga bajo la guarda y custodia de su madre.

Ello no significa, sin embargo, que esta situación no pueda cambiar en un futuro pues es de apreciar en ambos progenitores un sincero deseo de atender las necesidades de todo tipo del menor, tanto físicas como psicológicas, por lo que, atendiendo a los informes periódicos que emita el citado PEFZ, queda abierta en un futuro la posibilidad de revisar la situación actual.

TERCERO.-El otro punto del recurso es el que hace referencia a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre que hace la sentencia de instancia atendiendo al interés más necesitado de protección, En realidad, el recurrente no impugna dicha atribución del uso sino que lo que pretende es que se proceda a su venta de forma inmediata dado el, supuestamente, 'mal uso' que de dicha vivienda viene haciendo la madre ( y en la que vive con su nueva pareja) o, subsidiariamente, que se limite su uso hasta que el menor cumpla los 14 años (la sentencia y su auto de aclaración lo extiende hasta los 18 años, momento en el que se pondrá a la venta). Pues bien, dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso y siendo el interés de mayor protección el de la madre, a la que puede resultar más complejo acceder al mercado inmobiliario dados sus ingresos, bastante inferiores a los del otro progenitor, se estima como más adecuado mantener dicho uso y disfrute hasta que el menor cumpla los 16 años (art. 81.3 CDFA), debiendo contribuir ambos progenitores al pago de los gastos de hipoteca, IBI y seguro de hogar en la forma establecida en el mencionado Auto de 5/04/2019.

CUARTO.-Al estimarse parcialmente el segundo de los motivos del recurso, reduciendo el tiempo de uso de la vivienda familiar por parte de la madre, no procede hacer condena en costas ( art. 398.2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA ACUERDA:ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesus Miguel contra la Sentencia de fecha 8/03/2019, y Auto aclaratorio de la misma de 5/04/2019, la cual se revoca en el único sentido de fijar como duración del uso de la vivienda familiar por parte de la madre junto con el hijo hasta que éste cumpla la edad de 16 años, sin hacer condena en costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por D. Jesus Miguel.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.