Sentencia CIVIL Nº 388/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 374/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA OVIEDO
SENTENCIA: 00388/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3 Teléfono: 985968737 Fax: 985968740 JMI
N.I.G. 33044 42 1 2019 0007582
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000374 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000641 /2019
Recurrente: Rosendo
Procurador: EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON
Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO
Recurrido: ONEY SERVICIOS FINANCIEROS EFC SA
Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS
Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO
NÚMERO 388
En OVIEDO, a catorce de Octubre de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,
compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos Llavona
Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 374/2020, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 641/2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo, promovido por D. Rosendo , demandante en
primera instancia, contra ONEY SERVICIOS FINANCIEROS EFC S.A., demandada en primera instancia, siendo
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha trece de Marzo de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formalizada por don Rosendo frente a ONEY SERVICIOS FINANCIEROS EFC S.A.U., declaro la nulidad de la cláusula del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes, relativa a la comisión por impago y condeno a la demandada a reintegrar a la actora, en su caso, todas aquellas cantidades abonadas por ella en virtud de dicha cláusula, más el interés legal.

No se realiza condena expresa al abono de las costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintinueve de septiembre de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso, D. Rosendo solicita, como petición principal, se declare la nulidad, por usura, del contrato de tarjeta 'Club Leroy Merlin' concertado, el 29 de octubre de 2.014, con la demandada Oney Servicios Financieros EFC SAU. Contrato que operó como tarjeta de crédito revolving, con un TIN mensual del 1'69% y una TAE anual del 22'28%.

Con carácter subsidiario, de no apreciarse la nulidad del contrato, solicita se declare la nulidad de la condición general de la contratación que prevé le tipo de interés remuneratorio. Cláusula contractual que no cumple los controles de incorporación regulados en el artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación; así como la nulidad, por abusiva de la cláusula que prevé una indemnización fija, en cuantía de 25 euros, por impago/devolución de algún recibo.

Como petición subsidiaria de segundo grado, de no acogerse alguna de las precedentes, solicita la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de indemnización por impago.

La entidad demandada se opuso, a las pretensiones de la parte actora, en los términos que constan en autos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Acoge sólo la petición subsidiaria de segundo grado. Declara nula la indemnización por impago, condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas con su aplicación. No hace especial condena en costas.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia es apelada por la parte demandante. Dicho litigante se conforma con el pronunciamiento que niega el carácter usurario del contrato. La apelación se entra en su petición subsidiaria de primer grado por entender que la juzgadora 'a quo' ha obviado pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio, como condición general de la contratación que no supera el control de incorporación en lo que se refiere a observar los niveles necesarios para comprender su alcance económico, transparencia reforzada.

En primer lugar, hemos de reconocer que la cláusula en la que se prevé el interés remuneratorio es una condición general de la contratación. Calificación extensible a todo el contrato. Se presenta como un contrato prerredactado por la entidad financiera, adhesivo, dirigido a una contratación en masa. Las únicas hojas que presentar carácter individualizado, ad hoc, son la 3 y4, en las que se identifica al acreditado, se recogen datos personales del mismo como domicilio, si lo ocupa en calidad de propietario o en arrendamiento; teléfono; correo electrónico; empresa para la que trabaja, retribución salarial, cuenta en la que se domicilian los pagos.

Lo cierto es que tanto la cláusula de interés remuneratorio como la TAE no cabe calificarlas como cláusulas fruto de una negociación individual y que varía según se use la tarjeta en la mecánica revolving, pago a fin de mes, o pago aplazado.

La cláusula de interés remuneratorio cumple el control de incorporación y así lo considera la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho tercero. Hemos de admitir que la cláusula de interés remuneratorio supera el control de incorporación, dado que su redactado en la hoja primera del contrato, firmada por el acreditado es de redacción clara, tanto por lo que se refiere al interés remuneratorio mensual como en cuanto a la TAE. En contra de lo manifestado por el apelante la tipología de letra empleada es clara, de fácil legibilidad y con una dimensión superior a la que prevé el artículo 80 1 b) del Texto Refundido de La Ley General para la Defensa General de Consumidores y Usuarios, al menos así se desprende de la copia que obra a disposición del tribunal.

Su incorporación al contrato es conocida por el acreditado, quien debe poner especial interés en este tipo de cláusulas pues determinan el coste económico del mismo. Y así, en el apartado séptimo del condicionado general prevé la posibilidad de elegir la forma de pago y la cuota a satisfacer, caso de que opte por la modalidad revolving, fijando una cuota mínima en función del capital del que haya dispuesto.

En lo que discrepamos de la valoración de la juzgadora de instancia es respecto a que dicha cláusula supere el control de transparencia reforzada, esto es el coste económico del mismo.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, entre las más recientes la de 15 de julio de 2.020, en los contratos concertados con los consumidores, condición que no se cuestiona concurre en el apelante, debe aplicársele un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supone concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la habría percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya transcendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó, al consumidor, la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.



TERCERO.- En el caso de autos, el examen de ese condicionado general, así como el de las liquidaciones mensuales aportadas por la entidad financiera evidencian que la cláusula séptima del mismo no supera el control de transparencia reforzada. El particular contratante, consumidor, con la lectura de dicha cláusula no es capaz de conocer el alcance económico del contrato que suscribe. Sabe que en función del capital del que haya dispuesto va a tener que abonar una cuota mensual. Si ese capital es menor de 250 euros, pagará 15 euros; si está entre 250'01 - 500 euros abonará 19 euros; si es entre 500'01-1000 euros lo hará de 38 euros y así progresivamente. Lo que no se informa al contratante consumidor es que esa cuota no se destina, en su integridad, a amortizar capital, sino que se destina a varios conceptos, amortiza capital en un porcentaje muy bajo, paga intereses que se calculan sobre todo el capital dispuesto; abona cuota de seguro y una cuota fija 0'40 euros por remisión del extracto, de manera que frente a una amortización mínima de capital está pagando una suma superior por otros conceptos diferentes.

Y es que, para que el consumidor quede obligado por una condición general prerredactada por el profesional, tiene que haber sido debidamente informado tanto de su incorporación al contrato como del alcance económico de la misma. Información previa que ha de ser clara, asequible a un ciudadano medio, y que no consta se le facilitara en el caso de autos. Ningún ejemplo se le realiza acerca de la mecánica operativa. Es cierto que la entidad financiera desconoce el uso que el acreditado va a hacer de la tarjeta y por ello de las cuotas que va a satisfacer. Ahora bien tiene a su alcance la posibilidad de dar una explicación matemática comprensible. Y así, partiendo del cuadro de amortizaciones recogido en la condición general séptima decirle: Si ha dispuesto de una cantidad X, la cuota a abonar es Y. Suma que se desglosa en las siguientes partidas: a) capital; b) interés, indicando el tipo y la base sobre el que se aplica ese tipo; c) seguro d) cuota fija que cobre por la remisión del extracto. También debe poner algún ejemplo práctico a fin de que el consumidor pueda comprender o, tenga la posibilidad de hacerlo, en cuanto a la mecánica operativa de la tarjeta y el crédito revolving. Explicaciones que no son las facilitadas en la página dos del contrato, referidas al pago aplazado con tarjeta; esto es cuando con la tarjeta adquiere algún bien y fracciona el pago en un número de plazos de una cantidad determinada. Mecánica operativa diferente de la del crédito revolving.

En esa línea de la obligación de las entidades crediticias de facilitar al consumidor información suficiente, adecuada y comprensible de la mecánica operativa de estas tarjetas se orienta la Orden ETD 699/2.020 de 24 de julio, que aunque aún no está vigente sigue el criterio ya recogido en otras normas como el artículo 11 de la Ley 16/2.011 de 24 de junio, de Crédito al Consumo. Normas en las que se exige un mayor detalle explicativo a fin de que el cliente consumidor conozca el coste económico del contrato por la forma aceptada de pago. Y así en el artículo 33 ter d) de La Orden ETD 699/2020 prevé la obligación de realizar ejemplos representativos con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecer para el reembolso del crédito con arreglo al contrato. Información que ha de facilitarse con carácter previo a la suscripción del contrato, pues sólo así, el consumidor puede conocer si le interesa o no y decidir libremente la modalidad de pago que le conviene establecer.

Información que en el caso de autos no se le facilita de forma clara, asequible, ni con la debida antelación pues se le da en el mismo momento de concertar el contrato, lleva la misma fecha.

Y es que como se recoge en la exposición de Motivos de la Orden ETD 699/2.020, se trata de evitar la prolongación excesiva del crédito y el aumento de la carga de la deuda más allá de las expectativas razonables del prestatario que contrata este producto.

Lo hasta aquí expuesto nos lleva a acoger la petición subsidiaria de primer grado, deducida en la súplica de la demanda y declarar la nulidad del interés remuneratorio y la cláusula general séptima del condicionado general del contrato de crédito revolving concertado entre los litigantes. Se condena a la entidad crediticia demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de esos intereses con el interés legal desde su improcedente percepción.



CUARTO.- Procede desestimar el recurso de apelación en la solicitada condena en costas, de primera instancia, a la parte demanda. Nos hallamos ante una estimación parcial de la demanda, pues el acogimiento de una petición subsidiaria no supone la estimación íntegra de la misma. De hecho la petición principal del demandante era que se declarase la nulidad del contrato por usurario y esa pretensión no prospera. No cabe aceptar la formulación encadenada de una serie de peticiones subsidiarias par que el acogimiento de una de ellas conlleve una condena en costas. Si se acoge una petición subsidiaria estamos ante una estimación parcial de la demanda, pues para examinar si procede o no la petición subsidiaria se ha visto desestimada la principal. Así pues, a efectos de costas es de aplicación el artículo 394 nº 2 de la LEC.

La estimación parcial del recurso lo es sin hacer especial condena en costas de la apelación, artículo 398 nº 2 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado se dicta el siguiente: Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Rosendo , contra la sentencia dictada el trece de marzo de dos mil veinte, por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Oviedo en el Juicio Ordinario Nº 641/2.019. Se revoca parcialmente la sentencia de instancia de instancia, en el sentido de mantener y ampliar el pronunciamiento condenatorio recogido en aquella. Se acoge la petición subsidiaria de primer grado y se declara, también la nulidad de la condición general séptima del contrato de tarjeta revolving 'Leroy Merlin' suscrito entre los litigantes el 29 de octubre de 2.014, en lo relativo a la fijación del interés remuneratorio. Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades indebidamente percibidas con su aplicación, así como los intereses legales de esas sumas desde que fueron indebidamente cobradas, a determinar en ejecución de sentencia. En todo lo demás se confirma la resolución apelada.

No se hace especial condena en costas del recurso.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, devuélvase, a la parte apelante, el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.