Sentencia CIVIL Nº 388/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 329/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00388/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEPTIMA

GIJON

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSC

N.I.G.33024 42 1 2019 0002243

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARIA LAS MERCEDES FARRAN ARIZON

Recurrido: Rosendo, María Antonieta , Salvador

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 388/20

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

PRESIDENTE. D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS:D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN

En GIJON, a veintitrés de octubre de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de ASTURIAS con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2019, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Abogada Dª María De Las Mercedes Farran Arizon, y como parte apelada, D. Rosendo, Dª María Antonieta y D. Salvador, representados por el Procurador de los Tribunales, Sr. Javier Fraile Mena, asistido por el Abogado D. Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. CUATRO de Gijón, dictó sentencia en fecha 5 de mayo de 2020, en autos de P. Ordinario nº 222/19, de los que dimana el presente Rollo de Apelación, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en su integridad la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fraile Mena, (sustituido en la audiencia previa por su compañera, Dª Marta Paz Martínez Vega, en la primera sesión de juicio por D. Eliseo Ferreira Menéndez y en la segunda por su también compañero, D. Jaime Tuero de la Cerra) en nombre y representación de D. Rosendo, Dª María Antonieta y D. Salvador, contra la entidad mercantil 'Banco Santander, S.A.', representada por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García (sustituido en la audiencia previa y dos sesiones de juicio por su compañero, D. Juan Suárez Poncela) y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se declara la nulidad absoluta del contrato de adquisición de 'Participaciones Preferentes de la Serie C, por un total de doce títulos, así como del posterior canje en bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012.

2º/ En consecuencia, se condena a la entidad demandada, 'Banco Santander, S.A.', a restituir a la parte demandante el principal del capital invertido, doce mil euros (12.000 €), en participaciones preferentes, minorando dicha cantidad en los intereses percibidos por la parte actora, e incrementados en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de amortización de las acciones, todo lo cual se liquidará en fase de ejecución de sentencia.

3º/ Se condena a 'Banco Santander, S.A.' a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y al pago de los intereses legales desde la fecha de la inversión, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, cantidades que se determinarán en fase de ejecución de sentencia.

4º/ Se impone a 'Banco Santander, S.A.' el pago del total de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER,S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de octubre de dos mil veinte.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO. A la hora de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que estima la acción de nulidad absoluta en la adquisición de participaciones preferentes del Banco Popular, hoy Banco de Santander , por importe de 12.000 euros, llevada a cabo el 19 de diciembre de 2002, producto que fue canjeado voluntariamente por bonos subordinados convertibles en acciones el 22 de marzo de 2012, lo que se ejecutó el 4 de abril de ese año, y canjeadas posteriormente aquellos por acciones de dicho Banco el 17 de octubre de 2012, deben analizarse las excepciones interpuestas por la demandada, singularmente las que se refieren a la caducidad de la acción entablada de nulidad y la afectación de la responsabilidad que se propugna subsidiariamente en el conjunto de acciones ejercitadas, a las consecuencias de la Ley 11/2015.

SEGUNDO. Tanto la demanda como la sentencia parten de que nos hallamos ante una nulidad absoluta por falta de consentimiento (error obstativo in negotio), en la inicial adquisición de participaciones preferentes, como en al sucesivas transformaciones de aquel negocio inicial, así como se añade por la actora en la demanda, el incumplimiento de normativa imperativa que obliga a entender incurso en el artículo 6-2 del CC los sucesivos contratos celebrados entre las partes. El recurso debe estimarse en este punto , pues pese al alegato de la parte, toda la exposición de hechos tanto en la demanda como en la sentencia aluden a defectos u omisiones en la información que han construido deficientemente la voluntad del contratante pero no determinan la absoluta ausencia d consentimiento, pues en todos los casos los perjudicados deciden la ejecución de los contratos, pero su voluntad afectada por una defectuosa o errónea consideración sobre determinadas características y riesgos del producto contratado, susceptibles de causarle perjuicios, y es este el sentido de una constante jurisprudencia que ha analizado el error en esta clase de productos partiendo de que afecta a la voluntad ( error vicio), sin que sea equiparable a la falta absoluta del consentimiento, de manera que prive al negocio de los requisitos del artículo 1.261 CC, y susceptible, por tanto, de ser tutelado mediante la acción de anulabilidad, no a través de la nulidad absoluta ( sentencias de TS 20 de diciembre de 2016, 4 de abril de 2019 24 junio de 2020 etc.); acción sujeta en fin al plazo de caducidad de 4 años, como indican entre otras dichas resoluciones, y no susceptible de prescripción, tal y como pretende la actora en la demanda. Dicho esto, no es de recibo , para eludir la aplicación del inexorable plazo de caducidad, el alegato de que nos hallamos ante una nulidad por vulneración de normas imperativas entre las que cita la normativa tuitiva de los consumidores y la LMVV y la normativa MIFID , pues tampoco nos encontramos ante un negocio intrínsecamente contrario a norma o precepto imperativo alguno, con independencia de que la información que ha dado lugar a que el consumidor decida perfeccionarlo sea insuficiente , incompleta o en ella se hayan omitido deberes específicos de asesoramiento impuestos al oferente tanto por la legislación interna como por la comunitaria, que se traducen, bien en la existencia de un consentimiento viciado sujeto a la acción de anulabilidad, bien en una hipotética responsabilidad contractual debido a incurrir en negligencia en la labor de asesoramiento que es objeto de las acciones subsidiariamente interesadas, pero no se traduce en la nulidad de pleno derecho del producto contratado en el 2002 , ni en sus sucesivas conversiones.

TERCERO.-Sentado lo anterior, inicialmente se contrató por los perjudicados con el BANCO POPULAR la suscripción de participaciones preferentes de dicha entidad, en el año 2002. Sobre este producto, La sentencia de TS 16 de julio de 2019 declara:

Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC (ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'Pese a la indefinida vinculación del producto así contratado , lo cierto es que dicha suscripción de participaciones fue novada por la adquisición de bonos, llevada a cabo en el 2012, suscripción voluntaria y opcional , tal y como se recoge en el documento 10d e la demanda. El TS a efectos de fijación del plazo de caducidad en esta clase de productos convertidos en bonos, lo hace depender del momento en que se verifica su canje obligatorio cuando se ha producido por aplicación del FROB ( sentencias 25 de octubre de 2017, 16 de julio de 2019)o desde el momento en que se acepta su canje voluntario por otro, o se rehúsa aceptarlo, cuando se ha ofertado voluntariamente el canje de las preferentes por otro producto( bonos convertibles en acciones ), cual acaece con la sentencia TS 16 de julio de 2019, como aquí también ocurre, fecha desde la que ha de computarse el plazo de caducidad, que debe extenderse sin embargo, hasta la consumación definitiva de la permuta llevada a cabo, mediante la adquisición final de las acciones del BP, pues en tal supuesto, para la impugnación por error de la trasmisión de las acciones, la jurisprudencia cifra en esta fecha, el inicio del plazo de caducidad. Concretamente declara la sentencia del TS de 24 de junio de 2020 lo siguiente ...': Los bonos necesariamente convertibles en acciones , a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta Sala 411/2016, de 17 de junio. Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor.

2.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

3.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida.

4.- Por el contrario, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones ) prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en junio de 2016, es patente que la acción no estaba caducada ..... En consecuencia y aplicando tal doctrina al caso enjuiciado, el 17 de octubre de 2012 comienza a correr el plazo de caducidad de todas las acciones de anulabilidad objeto de la demanda y presentada aquella el 27 de febrero de 2019, ha caducado dicha acción como ya apuntase esta sala en sentencia de 15 de junio de 2020, asunto en la que la parte actora, consciente de la caducidad de la acción principal que aquí se formula, respecto de bonos convertibles adquiridos en el año 2012, sólo ejercitó las acciones de responsabilidad aquí subsidiarias, estimando en definitiva este motivo de recurso que afecta a la acción principal y obliga al análisis del resto.

CUARTO.- En orden al resto de acciones ejercitadas, todas ellas, incluso la de enriquecimiento injusto se sustentarían en un déficit de información (real) y que la sentencia de instancia a la que nos remitimos, viene a especificar a la hora de deducir la inexistencia de consentimiento, al que ha de estar necesariamente ligada la causación de un perjuicio como consecuencia de la falta de información, que debe ser apreciado en el momento de ultimarse el proceso de conversión de las preferentes en bonos y éstos en acciones, como analizamos en la sentencia de 15 de junio de 2020, donde dijimos que dos son las cuestiones que debemos analizar, cuando se produce el daño efectivo, si en el momento de la conversión de los bonos en acciones o por el contrario como se sostiene en la demanda en el momento de la venta de las acciones el 1 de febrero de 2017 y si deben deducirse de los perjuicios los rendimientos percibidos por los bonos.

En cuanto a la primera cuestión es claro como ya señalaba la propia STS de 17 de junio de 2016 que analizaba este tipo de productos (si bien analizando una acción de anulabilidad por error) señala claramente que el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Este Tribunal también ha analizado dicha cuestión en su Sentencia de 4 de junio de 2018 donde indicábamos desde el momento decisivo es el del valor que las acciones tenían en el mercado secundario, con independencia de que dicho valor de mercado se correspondiese o no al valor real de la sociedad, resultando evidente que si los demandantes hubiesen optado por la venta de sus acciones, hubieran obtenido el precio indicado. Tampoco existe relación causal entre el incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento que se imputa en el momento de adquisición de los bonos, y la pérdida patrimonial sufrida, años después por los demandantes ya que el contrato se consumó tras el canje de los bonos por acciones, y a partir de este momento al convertirse de este modo los demandantes en accionistas del Banco, la relación que le vincula con el Banco no viene determinada por la adquisición de los bonos subordinados, sino por esta nueva relación que se crea, dada su condición accionista y por ello de socios del Banco, y que los demandantes voluntariamente mantienen asumiendo de este modo los riesgos de la fluctuación del valor de sus acciones.

Por tanto ha de considerarse que el momento para determinar el daño es el de la conversión de los bonos en acciones, ya que a partir de dicho momento los demandantes eran conscientes de que su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones, y por tanto la posible pérdida de valor de las acciones no guarda relación causal con los nonos suscritos previamente, máxime cuando ya ostentaban desde tiempo atrás acciones de la entidad telefónica; y a pesar de ello decidieron continuar con la posesión de dichos títulos (más de cuatro años y medio) hasta su venta el 1 de febrero de 2017 y tal como señala la demandada en su escrito de contestación durante ese tiempo acudieron a ocho ampliaciones de capital y nueve ventas de derechos (doc. Nº 3 de la constatación).

Por lo que respecta al segundo aspecto, en contra de lo señalado por el recurrente, de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en la STS de 19 de mayo de 2020 por citar la más recientes señala que la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado y se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial, así se señala que ' En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste'y añade que ' Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1.106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que la supuesta pérdida de la inversión, ha de ser compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial, y por tanto si el capital inicialmente invertidos por los actores fue de 20.000 euros y en el momento del canje reciben al menos 10.277 acciones por valor de 18.323,89 euros, a dicha cantidad deba añadírsele los rendimientos de los bonos suscritos por, 2.406,56 euros por lo que no cabe apreciar perjuicio alguno,

QUINTO.-Aplicada esta doctrina al caso enjuiciado, en aquel momento no puede decirse que se haya producido el perjuicio, ya que la inversión inicial de 12.000 euros se tradujo en el año 2012 al ser convertidas en acciones, en el percibo de un total de 7.380 acciones del BP cuyo valor era de 10.016 26 euros, al que añadir los rendimientos percibidos desde la suscripción de las preferentes desde el año 2002 ( solamente durante el 2011 y 2012 ascendieron a 1.460 euros), pero es que poco tiempo después de dicha operación las acciones de los demandantes se cotizaban en el año 2013( mes de diciembre) a 4,36 euros y por tanto el monto de la inversión inicial e había convertido en 32.176,80 euros, en marzo de 2014 cada acción se cotizaba a 5,38 euros, por lo que pudo venderlas la parte que se dice perjudicada y obtener 39.327 euros y en el 2015, poco antes de las vicisitudes que dieron lugar a la compra del BP por el BS, aún cotizaba a 3,75 euros lo que permitía a la parte recuperar con beneficios la inversión de haber decidido venderlas, de ahí que la sentencia citada de la sala como la de 12 de diciembre de 2019, hayan decidido en supuestos similares que no se ha producido el perjuicio que sirve de base al resto de acciones instadas.

SEXTO. No obstante lo anterior y a efectos puramente dialécticos, como quiera que el actor basa la existencia del daño en la amortización de las acciones del BP, coincidente con la resolución la JUR de 7 de junio de 2017, es menester señalar que, de admitirse dicha tesis, -improcedente por las razones expuestas-, tampoco podría prosperar la demanda puesto que se ve afectada por la eficacia de la ley 11/2015 que priva de acción a los aquí apelados, siendo en tal caso aplicable el criterio de esta AP (sentencia de esta sala de fecha 25 de septiembre de 2020) desde la perspectiva de los acuerdos adoptados para la unificación de criterios por los Magistrados de esta AP, en fechas 11 de octubre de 2019 y de 6 de febrero de 2010, de plena aplicación al supuesto enjuiciado, que obligan a modificar el criterio que adoptó esta sala en anteriores resoluciones (sentencias de 28 junio de 2019 y 3 de octubre del mismo año). En el primero de los acuerdos específicamente se acordó la imposibilidad que asiste a los accionistas perjudicados frente al Banco Popular ( lo que se extiende a su sucesor el hoy demandado) por los deberes de información que impone la LMVV, tanto para el primario como para el secundario, sin perjuicio de las acciones que pudieran dirigir frente a otros responsables si los hubiere y naturalmente, acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la propia Ley 11/2015, añadiendo la sala que...:'ha de concluirse igualmente en la falta de acción de los demandantes frente al adquirente, tal y como fue acordado por la unificación de criterios de 11 de octubre y resuelven las sentencias precedentes. A la vista del proceso de adquisición de las acciones operado, el Banco de Santander no responde de los daños y perjuicios causados por una información deficiente imputable al emisor ( artículo 38-1 LMV), ni en virtud de la responsabilidad contractual denunciada que le es también ajena, puesto que prima el régimen legal de responsabilidad específico que regula la Ley 11/2015 frente a otras normas , cual señala la sentencia de la sección 4ª de 4 de marzo, en tanto en cuanto no cabe el ejercicio de acciones indemnizatorias frente al adquirente, cualquiera que sea la vía por la que se ejerciten, de modo que no se produce,- por imperativo del proceso específico legal que ha dado lugar a la adquisición en favor de la demandada- , la subrogación del Banco de Santander en la responsabilidad en que haya podido incurrir la entidad abocada al procedimiento de recapitalización interna y amortización de acciones , conforme a la Ley 11/2015, habida cuenta de que ambas acciones , según señala la sentencia de la sección 5ª de 11 de febrero, se dirigen a impugnar actos del emisor y no del adquirente posteriores a la transmisión.....; sentencia donde resolvimos igualmente la imposibilidad de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 11/2015 razonando como sigue:...... y tampoco es de recibo el novedoso argumento basado en el art 38.3 de la actual Ley 11/2015 según el cual el régimen que esta norma regula no es aplicable a obligaciones ya devengadas lo que no debe entenderse, como hace la parte, refiriéndolo a las que pudieran declararse a posteriori pero nacidas de hechos anteriores a la entrada en vigor de la norma, sino las que en esta fecha hubiesen sido ya declaradas y por tanto fuesen existente y exigibles, si bien no se hubiesen abonado todavía, lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, pues el acto que se pretende anular deriva de la adquisición de acciones acaecida en junio de 2016 y la intervención del JUR, que es el acto del que dimana el perjuicio según la narración fáctica de la demanda, acaece el 7 de junio de 2017( al igual que aquí se alega), es decir con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 11/2015 y en fecha muy posterior a la vigencia de la Directiva 2014/59, de lo que se infiere que el supuesto no se halla contemplado por la excepción del artículo 38, en una correcta interpretación de la expresión obligaciones devengadasque emplea la norma y este ha sido el criterio de otras resoluciones de la AP que ese han pronunciado sobre dicha cuestión ,concretamente la sentencia de la sección 4 de 25 de mayo de 2020 o de la quinta de 28 de mayo de los corrientes, declarando la primera (fj quinto) lo que se expone: -Alega el apelado que el origen del daño no se encuentra en la intervención del Banco Popular por la JUR sino en la información engañosa difundida por el propio Banco; que el inversor tiene derecho a ser indemnizado, como puso de manifiesto la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, antes citada; que el Tribunal Supremo ya se pronunció sobre la posibilidad de anular la compra de acciones en sentencia de 3 de febrero de 2016, o en las de 13 de julio de 2017 y 15 de marzo de 2018, seguidas de otras varias, con relación a participaciones preferentes y obligaciones subordinadas; y que el art. 39.2,b) de la LEY 11/2015 exceptúa de la exoneración de responsabilidad 'las obligaciones ya devengadas'. Estos argumentos no pueden prosperar. Es en la propia demanda donde se anuda el daño sufrido a la intervención del JUR y consiguiente reducción a cero del valor de las acciones, además de que lo relevante es que la indicada normativa impida el ejercicio de estas acciones por las causas indicadas, con independencia de cuales fueran los motivos últimos de depreciación de los títulos. Las indicadas sentencias del TJUE y del TS no abordaron el tema aquí examinado de cuáles son los derechos de los accionistas con relación a una entidad que ha sido sometida al régimen o mecanismo liquidatorio o de resolución bancaria establecido por dicha normativa especial en las condiciones en que lo fue el Banco Popular, por lo que no es posible extender sus consideraciones al caso aquí enjuiciado. Y la excepción referida a 'las obligaciones ya devengadas', a que aluden los arts. 37.2.b) y 39.2.b) de la repetida Ley, no es de aplicación aquí: el término 'devengo' se refiere al nacimiento de la obligación, del deber de pago y correlativa adquisición del derecho al cobro aunque todavía no haya sido hecho efectivo. Esto no sucedió antes de la intervención de la JUR, que es la que provocó la amortización de las acciones y consecuente desaparición total de su valor, del que los demandantes pretenden resarcirse en este procedimiento.El que la declaración de nulidad produzca sus efectos con cierto carácter retroactivo no implica el devengo anterior del derecho, que solo se genera cuando se produce esa declaración aunque el pleno restablecimiento de la situación patrimonial implique reponer el estado de cosas que existía al tiempo en que concurrió el vicio invalidante ( art. 1.303 CC ), y esta tesis es igualmente predicable para la responsabilidad subsidiaria propugnada en la demanda rectora de la presente litis, a través del elenco restante de acciones que precisan de la declaración de responsabilidad en este acto, y que, en consecuencia, no se hallaban devengadas en el momento de la causación del perjuicio, según expresa el actor. Todo ello obliga a acoger el recurso y desestimar la demanda.

SÉPTIMO.- Las costas de primera instancia se imponen a la demandante vendida, habida cuenta de la caducidad de la acción principal y de la inexistencia de daño sin que a juicio de la sala, existan dudas jurídicas que permitan adoptar una solución contraria ( artículo 394 LEC). Acogido el recurso, no procede hacer declaración sobre costas ( artículo 398 LEC).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

ACOGERel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia de 5 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón, en P. Ordinario nº 222/19, y en su virtud, con revocación de la apeladadesestimar la demanda interpuesta por D. Rosendo, Dª María Antonieta y D. Salvador, frente a la entidad Banco Santander SA, absolviendo a la demandada de las pretensiones en ella contenidas , todo ello con imposición de costas de instancia y sin declaración sobre las del recurso

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.