Sentencia CIVIL Nº 388/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 318/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DB

N.I.G.27028 42 1 2017 0003116

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498 /2017

Recurrente: CAIXABANK S.A.

Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS

Abogado: JOSE LUIS RODRIGUEZ DACAL

Recurrido: Adrian, ENFOSCADORA GALLEGA S.L.

Procurador: MONICA SEXTO RIVAS,

Abogado: JOSE MANUEL SEIJO OTERO,

S E N T E N C I A Nº 388/2.020

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

En LUGO, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 3 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318/2019, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora de los tribunales D.ª MARÍA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistida por el Abogado D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ DACAL, y como parte apelada, D. Adrian, representado por la Procuradora de los tribunales D. ª MÓNICA SEXTO RIVAS, asistido por el Abogado D. JOSÉ MANUEL SEIJO OTERO, y ENFOSCADORA GALLEGA S.L. en situación de rebeldía procesal, sobre acción de reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N 3 de LUGO se dictó sentencia nº 30/2019, con fecha 29 de enero de dos mil diecinueve, en el procedimiento del que dimana este recurso (PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000498/2017).

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Sexto Rivas, en nombre y representación de Don Adrian contra la entidad Enfoscadora Gallega S.L. y la entidad CAIXABANK S.A., condeno a las demandadas a abonar a Don Adrian las siguientes cantidades:

-47.187 euros en concepto de restitución de las cantidades entregadas por el actor a cuenta del precio de la vivienda descrita en la demanda,

-15.497,94 euros en concepto de intereses devengados por las entregas hechas a cuenta desde la fecha de cada una de ellas hasta la fecha de presentación de esta demanda (12.06.2017), calculadas al tipo del interés legal vigente en cada momento;

-la cantidad que se devengue en concepto de intereses por las entregas a cuenta desde la fecha de presentación de esta demanda hasta el completo pago de las mismas, calculados al tipo de interés legal vigente en cada momento.

Ello, con expresa condena de las demandadas al pago de las costas procesales causadas'.

TERCERO.-A medio de auto dictado el día 04.03.2019 se acordó completar la referida sentencia de fecha 29.01.2019, en el sentido de:

Añadir, al final del párrafo primero del fundamento jurídico quinto, que ' A partir del dictado de la sentencia, se devengarán los intereses prevenidos en el artículo 576 de la LEC '.

Añadir, al final del párrafo cuarto de su parte dispositiva, a continuación de donde dice que ' la cantidad que se devengue en concepto de intereses por las entregas a cuenta desde la fecha de presentación de esta demanda hasta el completo pago de las mismas, calculados al tipo del interés legal vigente en cada momento'el siguiente pronunciamiento 'interés legal, que, desde el dictado de la sentencia, será el prevenido en el art. 576 de la LEC '

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 16 de julio de 2020 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La Procuradora de los tribunales D.ª MARÍA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, en nombre y representación de CAIXABANK S.A., presentó recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N 3 de LUGO con fecha 29.01.2019, en el procedimiento ordinario 498/2017, en la que se estimó la demanda presentada por la representación procesal de D. Adrian frente a CAIXABANK S.A., y ENFOSCADORA GALLEGA S.L., en situación procesal de rebeldía, con imposición de costas procesales a las demandadas.

Se ejercitaba en la demanda pretensión de condena pecuniaria frente a CAIXABANK y ENFOSCADORA GALLEGA S.L. , en base al alegato fáctico, siguiente:

Que D. Adrian celebró el día 29.04.2008 con ENFOSCADORA GALLEGA S.L. -como propietaria de un solar sito en barrio de la Torre, Carretera Playa de Reinante, parroquia de SANTIAGO DE REINANTE, término municipal de BARREIROS, inscrito al Tomo NUM000, Libro NUM001, folio NUM002 finca NUM003 CRU NUM004 del Registro de la Propiedad de Ribadeo- contrato de compraventa de vivienda sita en planta primera letra G, con garaje y trastero.

La vivienda en cuestión formaba parte de una promoción de 68 viviendas que sobre dicho solar tenía proyectado construir la citada promotora, que suscribió un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad LA CAIXA DŽESTAVILS Y PENSIONS DE BARCELONA, a medio de escritura autorizada por el Notario de Ribadeo Sra. DE LA HERA el día 01.06.2007, con el nº 920 de su protocolo.

El precio de la compraventa era de 147.000 € más 10.290 € correspondientes a IVA sobre dicha cantidad, ascendiendo a 157.290 €, que se abonaría por el demandante mediante tres entregas a cuenta de 15.720 euros cada una de ellas, debiendo realizarse la primera a la fecha de formación del contrato de compraventa, la segunda a los 6 meses desde la formalización del mismo y, la tercera a los 6 meses de realizarse la segunda entrega y la cantidad restante, de 110.103 €, en el momento de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, debiendo hacerse efectivas las entregas a cuenta en la cuenta especial abierta a nombre de la sociedad promotora en la entidad LA CAIXA, oficina o sucursal de Plaza del Ferrol nº 6-10 de Lugo, cuenta nº 2100 2183 58 0200177859.

En dicho contrato la vendedora se obligaba a entregar el inmueble objeto de compraventa el día 01.08.2009 salvo causas no imputables a la promotora, y que, para caso de incumplimiento por la vendedora del plazo de entrega previsto, el comprador otorgaba una ampliación del plazo de entrega de 3 meses.

Habiendo cumplido la parte actora con las obligaciones que le incumbían, realizando los correspondientes abonos en fecha 30.04.2008, 06.11.2008, 18.08.2009, ENFOSCADORA GALLEGA S.L. no cumplió con la obligación que le incumbía de entrega de la vivienda en el plazo estipulado, de hecho al tiempo de interposición de la demanda, las obras no fueron finalizadas.

Se estipuló que si era la parte vendedora la que incumplía el contrato, quedaba facultada la parte adquirente para resolverlo, recuperando las cantidades a cuenta incrementadas en un veinticinco por ciento en concepto de indemnización por daños y perjuicios, remitiendo el demandante burofax a ENFOSCADORA GALLEGA S.L. y a uno de los administradores solidarios de la demandada ENFOSCADORA GALLEGA S.L., D Leopoldo, respectivamente el 13.10.2016 y 22.11.2016.

Frente al alegato fáctico y pretensión de condena pecuniaria, los términos en los que se planteó el debate procesal por la demanda resultan de su escrito de contestación a la demanda, alegando que la demanda se plantea en base a la Ley 57/68, derogada parcialmente por la Ley 38/99, invocando falta de acción; denunciaba que se hubiese obviado por el comprador de la vivienda respecto de la que se ha incumplido la obligación del plazo de entrega pactado, la elección, además de obviar la necesaria petición previa de rescisión del contrato de compraventa que mantienen su total vigencia desplegando obligaciones, por lo que invoca falta de acción y/o legitimación activa conforme art. 3.1 de la Ley 57/68; denuncia la quietud del demandado durante seis años sin manifestar nada; alega que la responsabilidad de la entidad bancaria solo puede nacer cuando el promotor solicita la apertura de una cuenta especial con la finalidad de ingresar las cantidades anticipadas por los compradores de unidades independiente del edificio en construcción, pero la cuenta bancaria numerada en el contrato por la parte vendedora-promotora es una cuenta corriente normal, por lo que la entidad bancaria no puede fiscalizar si traen referencia a ingresos por parte de compradores de ésta o de otra promoción inmobiliaria o responden a otras atenciones; la derogación de la disposición adicional 1ª c de la Ley 38/99 determina la inaplicabilidad del tipo del 6 % nominal anual previsto en la primera redacción de la ley 57/68, que los intereses legales tan solo inician su devengo desde la fecha en que se practicó por el demandante el requerimiento de pago en forma fehaciente de la entidad bancaria, y el dies a quoara devengo del interés legal habría de situarse en fecha 14.10.2016 en que CAIXABANK tiene conocimiento por primera vez del requerimiento de pago.

Frente a la sentencia de instancia, que acoge la pretensión de condena pecuniaria de la parte actora, se alza la parte apelante CAIXABANK aduciendo: el supuesto incumplimiento de los requisitos contenidos en la normativa legal vigente al tiempo de presentación de la demanda, por una parte, la exigencia legal de la previa obtención de licencia municipal de edificación, y la no acreditación de que la adquisición de la vivienda en construcción estaba destinada a domicilio habitual o residencia familiar; el incumplimiento por parte de la parte demandante D Adrian del ejercicio de la petición previa de rescisión de contrato de compraventa; la supuesta inexistencia de una cuenta especial e inexistencia de un deber de vigilancia por parte de la entidad de crédito apelante sobre el promotor al que concedió el préstamo a la construcción; cuestiona la fecha inicial de devengo de intereses, e impugna las costas procesales.

La parte apelada denuncia la mutatio libellipor vía de recurso de apelación, al introducirse cuestiones que no fueron objeto de la contestación de la demanda, del debate procesal, ni se fijaron como hechos controvertidos y, en consecuencia, necesitados de prueba, y se opone a los motivos del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo de apelación, consistente en el supuesto incumplimiento de los requisitos contenidos en la normativa legal vigente al tiempo de presentación de la demanda, en relación con la exigencia legal de la previa obtención de licencia municipal de edificación y la no acreditación de que la adquisición de la vivienda en construcción estaba destinada a domicilio habitual o residencia familiar, procede analizar la viabilidad de tal motivo de apelación, a la vista de los términos en los que fue planteado el debate procesal y se fijaron los hechos controvertidos y, en consecuencia, necesitados de prueba, en la instancia, por cuanto la parte apelada denuncia que no es admisible la alteración de la causa de oposición introducida por vía del recurso de apelación, por cuanto supondría una indefensión de la parte, al modificarse el alegato fáctico contenido en la contestación a la demanda.

Supone efectivamente una mutación del fundamento de la pretensión absolutoria deducida en la contestación a la demanda, por cuanto tales alegaciones fácticas no fueron objeto de los términos del debate ni de la actividad probatoria, por lo que no cabe por vía de recurso de apelación introducir la falta de prueba de tales hechos no alegados como obstativos a la pretensión de condena pecuniaria deducida por la actora en el momento procesal oportuno, tal y como se colige de los términos en los que se formuló la contestación a la demanda.

El art. 400 LEC impone a la parte actora la necesidad de alegar los hechos, fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que se pide en la demanda, sin poder reservarse su alegación para un proceso ulterior. Se pretende que el demandante haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. El art. 405 LEC establece los términos de la contestación a la demanda.

Por su parte, el art. 412.1 LEC establece, respecto de la parte demandada, que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Así, la demanda es el escrito hábil para sustentar una tesis fáctica o jurídica y, junto con la contestación a la demanda, y, en su caso, reconvención y contestación a la misma, en el período expositivo, definen las cuestiones a discutir y resolver y delimitan los términos del debate procesal, una vez fijado el objeto del proceso.

La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro Tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella. En la segunda instancia del proceso, al igual que en la primera, se establece como garantía de la partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE). Naturalmente, sin perjuicio de las limitadas concesiones al ius novorumprevistas por la ley -lo que no acontece en el caso de autos-.

Así, no pueden las partes en la segunda instancia del proceso solicitar la reforma de la sentencia de primera instancia invocando hechos, pruebas o excepciones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria. En conclusión: en nuestro derecho la vía de recursos no es creadora, sino controladora, y no de la realidad material o fáctica, sino del proceso. En caso contrario, estaríamos ante otra realidad fáctica y jurídica, pues el cambio de demanda en la segunda instancia del proceso opera una modificación de los términos del debate y supone una disminución o desaparición de los derechos de contradicción y defensa de la contraparte, sin que quepa plantear cuestiones distintas de las que se alegaron en la primera instancia del proceso.

En el caso de autos, así acontece, tal y como resulta de los escritos de demanda y contestación y del contenido de la audiencia previa, lo que conduce a la desestimación de los expresados motivos de recurso de apelación, al introducirse ex novovía recurso de apelación tales hechos obstativos, los cuales no fueron suscitados en la instancia.

En todo caso y a mayor abundamiento, el requisito de la obtención de licencia de edificación, se introduce a virtud de Disposición Final 3ª de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, en vigor desde el 01.01.2016, no siendo de aplicación al contrato de compraventa objeto de autos, el cual data del 29.04.2008, al no ser retroactiva, y resultando irrelevante al efecto la fecha de presentación de la demanda.

En cuanto a la alegada finalidad inversora o especulativa de la compra de las vivienda objeto de autos que invoca la entidad demandada apelante como motivo de impugnación frente a la sentencia de instancia, de haberse alegado oportunamente, y de acreditarse su no concurrencia, quedaría excluida la aplicación de la Ley 57/1968 según reiterada jurisprudencia que deja fuera de la misma las adquisiciones efectuadas por profesionales del sector inmobiliario o por particulares pero con mera finalidad especulativa o de inversión ( SSTS nº 706/2011, de 25 de octubre, nº 360/2016 de 1 de junio, nº 420/2016 de 24 de junio, nº 675/2016, de 16 de noviembre, nº 582/2017 de 26 de octubre y nº 161/2018 de 21 de marzo entre las más recientes). Pues bien, analizada por esta Sala la prueba practicada en autos y que se invoca por CAIXABANK para deducir que la vivienda no fue adquirida con fines residenciales, no cabe sino rechazar tal motivo de apelación introducido, tal y como queda expresado, por vía de recurso de apelación ex novo.

El art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, se refiere a 'construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial'.

En el caso de autos, aparte de introducirse tal alegación fáctica obstativa a la pretensión de condena deducida en la demanda vía recurso de apelación, hay que señalar la ausencia de prueba o indicio alguno sobre el carácter especulativo, pues la ley no excluye el uso de temporada y las otras fincas nada tienen que ver con las viviendas, y la prueba practicada no permite inferir aquella finalidad inversora, correspondiendo a la parte que invoca tal hecho obstativo, que ni siquiera lo introdujo como alegato fáctico en su contestación a la demanda, la probanza del mismo.

TERCERO.- Sostiene la parte recurrente que la parte demandante no ejercitó la necesaria petición previa de rescisión del contrato de compraventa. Acierta la parte apelada cuando señala en primer lugar que tal alegación no afectaría a la pretensión de condena pecuniaria frente a CAIXABANK, pues la obligación de entrega que incumbe a la entidad bancaria de las cantidades entregadas a cuenta con sus intereses surge al margen de las incidencias en la relación contractual entre el demandante y la mercantil en situación de rebeldía procesal.

Aduce la parte apelante que procede la revocación de la sentencia de instancia por cuanto la parte actora plantea directamente una reclamación de cantidad más intereses obviando la necesaria petición previa de rescisión del contrato de compraventa, el cual mantendría su total vigencia, desplegando obligaciones hasta su aceptación por la promotora o que recaiga declaración en sentencia judicial sobre rescisión. Denuncia la parte apelante que la sentencia de instancia invoca predicada doctrina jurisprudencial, sin cita expresa, acerca de la posibilidad de resolver un vínculo contractual de carácter bilateral de forma simplemente unilateral dotando de plena eficacia a una comunicación por burofax sin necesidad de declaración judicial, cuestionando tal pronunciamiento.

Es constante la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que ha establecido como grave o sustancial el incumplimiento del plazo pactado expresamente por las partes para la entrega de inmuebles en los contratos de compraventa, y faculta la resolución de los contrates de compraventa, conforme art. 1.124 y 1.255 del Código Civil , pues el retraso constituye incumplimiento grave o sustancial siempre que haya sido pactado así por las partes, en aras de la autonomía de la voluntad, y permite al perjudicado por el incumplimiento la resolución del contrato, al amparo de los principios lex contractusdel artículo 1.091 CC, pacta servanda, artículo 1. 258 CC, y la necesidad de la esencia de la obligación, artículo 1.256 CC. En tal sentido pueden traerse a colación las SSTS 52/2014 de 6 de febrero, y 7/2014 de 17 de enero, entre otras muchas.

Es también constante la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo sobre el carácter sustancial del incumplimiento de constituir aval o garantía sobre las cantidades entregadas a cuenta en compraventas de vivienda y la facultad de rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta si expira el plazo de finalización de las obras sin entregarse las viviendas.

El art 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, permite al cesionario la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta cuando ha expirado el plazo para la terminación de las obras sin que haya acaecido la prestación. Se aportan como Sentencias de contraste las STS 218/2014 de 7 de mayo, y 25/2013 de 5 de febrero, entre otras.

La STS de 1 de abril de 2014 (Recurso 475/2012) recoge que: ' Por lo que respecta a los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega, la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, Rc. 369/2008 , 21 de marzo 2012, Rc. 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, Rc.1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 cuando se 'priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato', encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC )'

Cuando se trata de indagar si el retraso ha obedecido a la existencia de causas no imputables a la promotora vendedora, se ha de tener en cuenta que tales causas deben ser imprevisibles e inevitables por ella a la fecha del contrato.

De ahí que, con independencia de lo dispuesto en la Ley 57/1968, en el ámbito de la construcción, en el que deben preverse plazos prudenciales de tiempo para la realización de las obras, tenga poca cabida la existencia de alguna causa de fuerza mayor que pueda justificar un retraso en la entrega de la vivienda.

Quien fija el plazo de entrega de las viviendas es el promotor, que es un profesional de la construcción y debe conocer las dificultades propias de esta actividad y, por lo tanto, tiene que prever las circunstancias y asegurarse de poder cumplir sus compromisos, fijando un plazo de entrega mucho más dilatado en el tiempo, aunque ello le haga perder algún posible cliente.

El riesgo de acabar las obras dentro del plazo establecido en el contrato es asumido íntegramente por el promotor vendedor como parte de su riesgo empresarial y, en consecuencia, no puede trasladarse al comprador.

En el caso de autos, es evidente el incumplimiento que faculta al comprador para la resolución contractual, sin que quepa acoger tal motivo de apelación, pese al alegato primero de la contestación a la demanda, en la que, de un modo genérico se afirmaba que ' se niegan por completo los hechos de la demanda en cuanto no coincidan o contradigan con los que se van a exponer a continuación, no aceptando el reconocimiento tácito en ningún caso y se impugnan los documentos aportados con demanda', pues está plenamente acreditado aquel incumplimiento, en consideración a los siguientes hechos acreditados:

Que D. Adrian celebró el día 29.04.2008 con ENFOSCADORA GALLEGA S.L. -como propietaria de un solar sito en barrio de la Torre, Carretera Playa de Reinante, parroquia de SANTIAGO DE REINANTE, término municipal de BARREIROS, inscrito al Tomo NUM000, Libro NUM001, folio NUM002 finca NUM003 CRU NUM004 del Registro de la Propiedad de Ribadeo- contrato de compraventa de vivienda sita en planta primera letra G, con garaje y trastero.

La vivienda en cuestión formaba parte de una promoción de 68 viviendas que sobre dicho solar tenía proyectado construir la citada promotora, que suscribió un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad LA CAIXA DŽESTAVILS Y PENSIONS DE BARCELONA, a medio de escritura autorizada por el Notario de Ribadeo Sra. DE LA HERA el día 01.06.2007, con el nº 920 de su protocolo.

El precio de la compraventa era de 147.000 €, más 10.290 € correspondientes a IVA sobre dicha cantidad, ascendiendo a 157.290 €, que se abonaría por el demandante mediante tres entregas a cuenta de 15.720 € cada una de ellas, debiendo realizarse la primera a la fecha de formación del contrato de compraventa, la segunda a los 6 meses desde la formalización del mismo y, la tercera, a los 6 meses de realizarse la segunda entrega, y la cantidad restante, de 110.103 €, en el momento de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, debiendo hacerse efectivas las entregas a cuenta en la cuenta especial abierta a nombre de la sociedad promotora en la entidad LA CAIXA, oficina o sucursal de Plaza del Ferrol nº 6-10 de Lugo, cuenta nº 2100 2183 58 0200177859.

En dicho contrato la vendedora se obligaba a entregar el inmueble objeto de compraventa el día 01.08.2009, salvo causas no imputables a la promotora, y que, para caso de incumplimiento por la vendedora del plazo de entrega previsto, el comprador otorgaba una ampliación del plazo de entrega de 3 meses.

Habiendo cumplido la parte actora con las obligaciones que le incumbían, realizando los correspondientes abonos en fecha 30.04.2008, 06.11.2008, 18.08.2009, ENFOSCADORA GALLEGA S.L. no cumplió con la obligación que le incumbía de entrega de la vivienda en el plazo estipulado, de hecho al tiempo de interposición de la demanda, las obras no fueron finalizadas.

Se estipuló que si era la parte vendedora la que incumplía el contrato, quedaba facultada la parte adquirente para resolverlo, recuperando las cantidades a cuenta incrementadas en un veinticinco por ciento en concepto de indemnización por daños y perjuicios, remitiendo el demandante burofax a ENFOSCADORA GALLEGA S.L. y a uno de los administradores solidarios de la demandada ENFOSCADORA GALLEGA S.L., D Leopoldo el 13.10.2016 y 22.11.2016.

Lo anterior supone la obligación de devolución por parte de la apelante CAIXABANK, ya que su obligación de devolución es exigible desde que se produjo el incumplimiento por parte de la promotora codemandada rebelde de la entrega del bien en el plazo pactado, aunque no se hubiera ejercitado por la parte actora la resolución contractual.

En tal sentido, puede traerse a colación la STS nº 2391/2014, de 7 de mayo, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, en la que se expone que el aval regulado en la Ley 57/1968 pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada, siendo una obligación esencial su constitución. Resultando que el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, sin que el avalista pueda oponer los motivos de oposición que pudieran corresponderle al avalado conforme al artículo 1853 del Código Civil. Por tanto, la figura del avalista es autónoma, por lo que acreditado el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, no se puede analizar si la demora es tardía o no. La Sala casa la sentencia impugnada, estima la demanda formulada por los compradores frente a la entidad financiera (avalista) y fija la siguiente doctrina jurisprudencial: Que cuando se demande exclusivamente al avalista en juicio declarativo, reclamando el importe del aval constituido al amparo de la ley 57/1968, la entidad de crédito no podrá oponer las excepciones derivadas del artículo 1853 del Código Civil, debiendo abonar las cantidades, debidamente reclamadas y entregadas a cuenta, una vez incumplido el plazo convenido para la obligación de entrega, por cualquier causa.

Y así, su fundamento jurídico tercero razona:

'TERCERO.-El artículo primero de la Ley 57/1968 establece la necesidad de que la promotora garantice la devolución de las cantidades entregadas antes y durante la construcción, respondiendo también de la terminación en el plazo convenido.

El artículo segundo insiste en esta obligación, debiendo hacer entrega el cedente, al otorgamiento del contrato, del documento que acredite la garantía.

El artículo tercero permite al cesionario la rescisión con devolución de las cantidades entregadas a cuenta cuando ha expirado el plazo para la terminación de la obra.

La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/89 marca límites a los intereses.

Sobre el particular ha declarado la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2011, rec. 588 de 2008 :

'Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial...'

En el mismo sentido se considera esencial la mencionada obligación en la sentencia de esta Sala de 10-12-2012, rec. 1044/2010 y en la de 5-2-2013, rec. 1410/2010 .

A la vista de esta doctrina hemos de resaltar la importancia de garantizar las cantidades entregadas a cuenta, deber que se impone legalmente.

El aval pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se destaca en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la esencialidad de la garantía que estamos analizando.

Sentada la trascendencia del aval, a la luz de la Ley 57/1968, debemos determinar si se trata de un aval de naturaleza autónoma supeditado solo a los términos contenidos en el mismo, o, por el contrario, está subordinado a las circunstancias de la obligación de entrega que garantiza.

Examinado, por esta Sala, el tenor de los preceptos de la Ley 57/1968 se aprecia que, al exigir la misma la constitución del aval, refuerza su función garantizadora al dotar de naturaleza ejecutiva al mismo y no pudiendo olvidar que el hecho de que lo imponga una Ley, le aporta una especial trascendencia hasta el punto de que ello ha contribuido a que esta misma Sala considere, como obligación esencial, su constitución, como antes dijimos.

Por ese reforzamiento de la garantía establece el art. 1, regla primera de la Ley 57/1968 : Que el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Cuando el precepto establece que ' por cualquier causa' no llegue a buen fin, está estableciendo un claro criterio objetivo en torno a la exigencia del aval, por lo que el avalista no podrá oponer los motivos de oposición que pudieran corresponderle al avalado, en base al art. 1853 del C. Civil .

El art. 1 de la Ley 57/1968 regula la posición del avalista como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, no podemos entrar en si la demora es excesiva o no, porque nada de ello permite el legislador que se oponga, ya que incumplida la obligación de entrega, el avalista debe devolver las cantidades entregadas a cuenta, debidamente reclamadas.

No puede situarse el avalista bajo el amparo del art. 1853 del C. Civil , pues el art. 1 de la Ley 57/1968 condiciona la exigencia del importe del aval al 'caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', resultando indiferente para el legislador que el retraso haya sido más o menos breve.

Este pronunciamiento sobre la obligación de pago del avalista, se hace en base a que en el presente procedimiento solo se ha dirigido la acción contra la entidad de crédito. Tampoco se pidió, por tanto, la rescisión ni la resolución frente al promotor o vendedor.'

Decae, pues, tal motivo de apelación, pues el contrato fue resuelto a consecuencia del incumplimiento de la promotora vendedora ENFOSCADORA GALLEGA, respecto de la obligación de entrega de la vivienda adquirida por el demandante, constando remisión de burofax incluso a la apelante CAIXABANK el día 13.10.2016, así como la respuesta de la apelante a los documentos 13, 14 y 15 a aquél.

CUARTO.- En relación con la supuesta inexistencia de una cuenta especial y la capacidad de control de los ingresos atribuidos a la compraventa, señalar que la doctrina jurisprudencial es clara respecto de la responsabilidad de las entidades bancarias, pues, sin perjuicio de otras sentencias posteriores que se pronuncian en el mismo sentido ( SSTS nº 255/2019, nº 274/2019 y nº 298/2019 de 7, 21 y 28 de mayo, entre otras) la doctrina jurisprudencial aplicable a la presente controversia, esto es, a los supuestos en los que se reclama de la entidad de crédito con base en el art. 1.2.a) de la Ley 57/1968 por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval e ingreso en cuenta especial, ha sido sintetizada en la STS nº 503/2018 de 19 de septiembre que a su vez se remite a la STS nº 102/2018 de 28 de febrero, y a tal efecto señala esta última que la doctrina del TS que interpreta la Ley 57/1968 no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas, y cita la sentencia nº 436/2016, de 29 de junio, según la cual, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, de modo que:

A) Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno nº 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y nº 780/2014, de 30 de abril de 2015).

B) Si no existe dicha garantía, ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia nº 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.a) del art. 1º de la Ley 57/1968 que ' las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias nº 142/2016, de 9 de marzo, nº 174/2016, de 17 de marzo, nº 226/2016, de 8 de abril y nº 459/2017, de 18 de julio).

La STS nº 102/2018 de 28 de febrero, en relación con las garantías de la Ley 57/1968 por las cantidades entregadas a cuenta respecto de inmuebles de uso residencial, expone el porqué de dicha responsabilidad de las entidades bancarias, y destaca que, como afirma la sentencia nº 636/2017, de 23 de noviembre, la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada, porque no entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones'privaría a los compradores de la protección que les blinda el ' enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

Por otro lado, la STS nº 459/2017, de 18 de julio, declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1º Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos), y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

LA STS nº 644/2019, de 27 de noviembre, de nuevo se refiere a la responsabilidad de la entidad bancaria respecto de las cantidades ingresadas en cualesquiera cuentas del promotor en dicha entidad, y señala al respecto que afirmar que la responsabilidad legal del art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 depende de que la entidad sea avalista o financie la promoción no se ajustan a la doctrina jurisprudencial, ya que, como puntualiza la sentencia 503/2018, su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, ' en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

La STS nº 645/2019 de 28 de noviembre aborda la cuestión y extracta la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta en cuanto a la exclusión de la responsabilidad de las entidades bancarias por las cantidades entregadas a cuenta directamente al promotor o en cuentas bancarias de entidades distintas a la demandada, es decir, cuando no se hayan 'ingresado' las cantidades en la cuenta especial de la promotora en la entidad o en cualquier otra cuenta ordinaria de la misma, sentencia que parte de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el art. 1.2 de la Ley 57/1968, compilada en la reciente sentencia 408/2019, de 9 de julio y señala que en la interpretación del art. 1.2ª de la Ley 57/1968, el Tribunal Supremo ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno), 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 420/2016, de 24 de junio, 468/2016, de 7 de julio, 459/2017, de 18 de julio, 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno), 636/2017, de 23 de noviembre, 102/2018, de 28 de febrero, y 503/2018, de 19 de septiembre, la doctrina jurisprudencial en cuya virtud, en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

No obstante, el Tribunal Supremo precisa que esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio:

La primera, que la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella; y

La segunda, que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1- 2.ª de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley.

En suma, de la anterior doctrina jurisprudencial se desprende de forma absolutamente clara que las entidades bancarias únicamente responden de las cantidades entregadas a cuenta a que se refiere la Ley 57/1968 que hayan sido ' ingresadas' en cualesquiera cuentas bancarias que la promotora tenga abiertas en dicha entidad,ya se trate de la cuenta especial o de cualesquiera otras cuentas ordinarias;y por el contrario se excluye su responsabilidad respecto de las 'entregas' que no pudo conocer ni supervisar la entidad bancaria al quedar fuera de su control, como sucede con las cantidades entregadas en metálico al promotor y no ingresadas, o bien los ingresos realizados en otra entidad de crédito distinta, esto es, respecto de cantidades que nunca han ingresado en ninguna cuenta de la entidad bancaria demandada.

Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso de autos, resulta totalmente ajustada a derecho la sentencia de instancia, pues consta plenamente probado que la apelante era la entidad que financiaba a la promotora la construcción de la urbanización en la que se ubicaba la vivienda adquirida por el actor, y así resulta del documento nº 1 de la demanda, constando en la nota simple informativa del Registro de la Propiedad cómo la hipoteca estaba constituida a favor de CAIXABANK.

Por otra parte, no cumplió CAIXABANK siquiera con la carga de la prueba que le incumbía conforme art. 217 LEC, al no haber aportado el contrato bancario suscrito en su día por CAIXABANK con la promotora vendedora, comprensivo del condicionado general y particular, a fin de corroborar siquiera la alegación fáctica de su contestación a la demanda acerca de la cuenta donde se recibieron los ingresos por parte del demandante, basando tal alegación fáctica en una certificación unilateral confeccionada por la propia parte, inidónea a fines probatorios.

QUINTO.- Denuncia la parte recurrente que la sentencia de instancia condene a la entidad bancaria al pago de intereses legales desde las respectivas fechas de entrega de cantidades a la promotora, por entender que la fecha inicial del cómputo únicamente debe tener correspondencia con la fecha de práctica del requerimiento extrajudicial de pago de cantidad a al tenida bancaria, denunciando que es una reclamación abusiva por retraso desleal.

Tal alegación del retraso abusivo era planteada en la contestación a la demanda de forma tangencial, en relación con la cantidad reclamada, denunciando la parte apelante la supuesta pasividad del demandante, quien pudiendo ejercitar reclamaciones y acciones a partir de noviembre de 2009, se mantuvo en total quietud durante más de 6 años hasta 2016, sin nada que manifestar, ni siquiera para la resolución o rescisión del contrato, actitud o conducta personal que se compadecería mal con la previsión contractura sobre el plazo de entrega inicial o ampliado.

Se reputa inaplicable la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho, como modalidad de ejercicio contrario a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC ) al caso de autos. Según la STS de 22-10-2000 la doctrina del TS ' viene considerando contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que la otra parte tenía razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS 21 Mayo 1982 , 21 Septiembre 1987 , 13 Julio 1995 , 4 Jul. 1997 , entre otras). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de renuncia, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( Sentencia 4 Feb. 1994 y cita)'.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, no existe motivo o razón atendible para reputar un retraso desleal en el ejercicio del derecho por la parte actora, pues, celebrado el contrato de compraventa de vivienda el día 29.04.2008 con ENFOSCADORA GALLEGA S.L. -como propietaria de un solar sito en barrio de la Torre, Carretera Playa de Reinante, parroquia de SANTIAGO DE REINANTE, término municipal de BARREIROS, inscrito al Tomo NUM000, Libro NUM001, folio NUM002 finca NUM003 CRU NUM004 del Registro de la Propiedad de Ribadeo-, se pactó en dicho contrato que la vendedora se obligaba a entregar el inmueble objeto de compraventa el día 01.08.2009, salvo causas no imputables a la promotora, y que, para caso de incumplimiento por la vendedora del plazo de entrega previsto, el comprador otorgaba una ampliación del plazo de entrega de 3 meses.

Habiendo cumplido la parte actora con las obligaciones que le incumbían, realizando los correspondientes abonos en fecha 30.04.2008, 06.11.2008, 18.08.2009, ENFOSCADORA GALLEGA S.L. no cumplió con la obligación que le incumbía de entrega de la vivienda en el plazo estipulado, pues ni siquiera al tiempo de interposición de la demanda las obras fueron finalizadas, remitiendo el demandante burofax a ENFOSCADORA GALLEGA S.L. y a uno de los administradores solidarios de la demandada ENFOSCADORA GALLEGA S.L., D Leopoldo el 13.10.2016 y 22.11.2016, así como a CAIXABANK.

Invoca la parte apelante el fundamento jurídico cuarto de la STS nº 2391/2014, de 7 de mayo, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, del siguiente tenor literal:

'CUARTO.- Estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 20.876,03 euros, acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario. Más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( art. 1100 y 1108 C. Civil ; y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación que deroga parcialmente la ley 567/1968 al dejar sin efecto el interés del 6%).

No puede limitarse la condena al importe del aval, por importe de 15.337,51 €, pues como dijimos en la sentencia de 3 de julio de 2013 , sentencia núm. 476/2013, recurso 254/2011 :

No procede respetar los límites cuantitativos de la póliza de seguro, pues la misma, al constar que se efectuaba al amparo de la Ley 57/68, que obliga a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, no debió contener límites inferiores...'

Dicho motivo de impugnación debe ser también desestimado. En efecto, en lo relativo al devengo de intereses previstos tanto en la Ley 57/1968 como en la Disposición Adicional 1ª de la LOE (Ley 38/1999), el Tribunal Supremo ha reiterado que, al tratarse de intereses remuneratorios de las cantidades anticipadas, su devengo debe producirse desde la entrega a cuenta de dichas cantidades.

Como señala la STS nº 355/2019, de 25 de junio: ' Las razones alegadas como fundamento del recurso de casación deben ser estimadas porque ya la sentencia de esta sala 733/2015, de 21 de diciembre , que fijó doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el art. 1-2.a de la Ley 57/1968 , casó la sentencia recurrida, que había absuelto totalmente a la entidad de crédito codemandada, y confirmó la sentencia de primera instancia que la había condenado solidariamente con la promotora codemandada a devolver las cantidades anticipadas con sus intereses legales desde cada anticipo. Por su parte la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , adoptó esa misma solución pero ya más explícitamente, al razonar en su fundamento de derecho cuarto: 'Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.a c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

A su vez la sentencia 469/2016, de 12 de julio , siguió el mismo criterio respecto de la gestora de una cooperativa de viviendas. Se trata, en fin, de una solución coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11º, razón 2ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre ; y coherente, también, con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias'.

Por otro lado, también la jurisprudencia menor se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre este cuestión, verbi gratia las SSAP VALENCIA nº 519/2019, de 29 de mayo de 2020, Civil Sección 8ª, y nº 385/2019, de 11 de julio, cuando señala: ' Respecto al pago de los intereses del importe depositado en la entidad demanda, en un caso similar al que nos ocupa, esto es, responsabilidad no por el aval sino relativa a la inexistencia de cuenta especial o ingresos en cuenta del promotor distinta a esa cuenta especial, el Alto Tribunal estima el recurso de casación por interés casacional y condena a los intereses legales desde que se hizo el ingreso en la entidad demandada, y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo del año 2016 (Recurso nº 2695/2013 ), también en un supuesto similar, fija los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada y hasta su efectivo pago, desprendiéndose de ello que el día inicial del cómputo de los intereses, si así se pidiere en el Suplico, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los ahora apelantes, y ello es concorde con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio (en la actualidad derogada) y con lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 noviembre del año 1999, donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigente hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne, por lo que procede desestimar el presente motivo de apelación'.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial al caso de autos, procede la desestimación de tal motivo de recurso, pues el día inicial del cómputo de los intereses, y así se solicitó en la demanda rectora, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial del comprador, comprendiendo la devolución contemplada las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigente hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta instancia se le imponen al apelante, al no concurrir dudas de hecho ni de derecho ( art. 398 de la LECivil), sin que proceda la revocación del pronunciamiento de costas en la instancia, a la vista del error en el cálculo de los intereses realizado por la demandante y corregido conforme art. 426.2 LECivil, el cual no respondió a la contestación a la demanda, como resulta de las propias actuaciones.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora de los tribunales D. ª MARÍA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, en nombre y representación de CAIXABANK S.A., contra la Sentencia nº 30/2019, de fecha 29 de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N 3 de Lugo, en el procedimiento ordinario 0000498/2017, que se confirma.

Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme art. 248.4 LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.