Sentencia CIVIL Nº 388/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 138/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4312342120168038029

Recurso de apelación 138/2020 -U

Materia: Juicio ordinario por cuantía

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Reus

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 291/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA

Procurador/a: Francesc Franch Zaragoza

Abogado/a:

Parte recurrida: Graciela, Pedro, Joaquina, Justa, Micaela, Romulo, Maite, Santos, Marisol, Víctor, Ofelia, Jose Ignacio, Purificacion, Jose Pablo, Regina, Carlos Daniel, Ruth, Luis Alberto

Procurador/a: Miriam Torreblanca Mendoza

Abogado/a: PERE RUBIO ALONSO

SENTENCIA Nº 388/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Magistrados

Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez

Tarragona, 17 de junio 2020.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 138/2020 frente a la sentencia de 15 Julio 2019, recaído en Ordinario nº 291/2016, tramitado por el Jugado Nº 1 de Reus, a instancia de D. Jose Ignacio y otros, como demandantes-apelados, y BANCO DE BILBA-VIZCAYA S.A., como demandado-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Jose Ignacio y Dña. Purificacion, D. Jose Pablo y Dña. Regina, D. Carlos Daniel y Dña. Ruth, D. Luis Alberto y Dña. Graciela, D. Pedro y Dña. Joaquina, Dña. Brigida, Dña. Justa, D. Romulo y Dña. Maite, D. Santos y Dña. Marisol, D. Víctor y Dña. Ofelia, y DECLARAR la anulabilidad, por error en el consentimiento de los demandantes, de la contratación para la adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes que ha sido objeto de este proceso, en los términos indicados en el fundamento de derecho quinto.

CONDENAR a Banco Bilbao Argentaria, S.A a pagar a cada uno de los demandantes el capital desembolsado por éstos para la adquisición de las participaciones preferentes, con el interés legal desde la fecha en que lo recibió. Del importe resultante de tal operación se deberá descontar el importe de los rendimientos brutos percibidos por los demandantes de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes que han sido objeto del proceso, así como los dividendos que, en su caso, hayan producido tras su conversión en acciones de Catalunya Banc y hasta su venta, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje por acciones, con el interés legal legal, en los términos indicados en el fundamento de derecho quinto.

Las COSTAS PROCESALES se imponen a la entidad bancaria demandada'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.- D. Jose Ignacio, Dña. Purificacion, D. Jose Pablo, Dña. Regina, D. Carlos Daniel, Dña. Ruth, D. Eutimio, Dña. Graciela, D. Pedro, Dña. Joaquina, Dña. Brigida, sucedida por Dña. Micaela, Dña. Justa, D. Romulo, Dña. Maite, D. Santos, D. Dña. Marisol, D. Víctor y Dña. Ofelia piden la declaración de nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes que cursaron desde 2001 a 2011, debido al error-vicio de consentimiento, y subsidiariamente la resolución de dichos contratos, con indemnización de daños y perjuicios, mas intereses legales y costas.

2.- Opuso la entidad financiera BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A. que: (i) existe una indebida acumulación subjetiva de acciones; (ii) están caducadas; y (iii) el vicio del consentimiento no está acreditado o el error es inexcusable.

3.- La sentencia de primer grado estima la demanda; declara la nulidad de las órdenes de compra por vicio del consentimiento; condena al banco a reintegrar a los actores el capital desembolsado con su interés legal; devolución de los rendimientos y capital obtenido por la conversión en acciones, con intereses legales desde el momento en que lo percibieron; y costas.

El banco apela.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. Decisión de la Sala.

1.- Planteamiento.

El recurso objeta la indebida acumulación subjetiva de acciones, la caducidad de la acción de anulación, la infracción del principio dispositivo en la condena al pago de los intereses, el vicio del consentimiento no está acreditado o el error es inexcusable, y en consecuencia no es procedente la condena en costas.

2.- Indebida acumulación de acciones.

Sostiene la entidad financiera que, además de no haberle permitido formular recurso de reposición en la primera instancia para la defensa de su derecho al haber continuado la audiencia previa antes de la finalización del plazo, lo que no tiene ninguna trascendencia en orden a la tutela judicial y el mejor ejemplo es esta apelación diferida, existe una indebida acumulación subjetiva de acciones por cuanto: los demandantes son distintos, las contrataciones se hicieron con entidades diferentes (Caixa Tarragona y Catalunya Banc) aunque después se fusionan entre ellas y con el BBVA, se realizaron en oficinas diferentes, en distintas fechas y con normativa aplicable distinta, los demandantes tienen perfiles inversores y profesionales singulares, y la documentación de la que se dispone en cada caso es diferente.

La doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la STS 788/2007, de 10 julio, dictada en aplicación del art. 156 LEC 1881, pero de plena vigencia dado que ese precepto contenía en lo sustancial una noma semejante al art. 72 de la vigente LEC, quizá aquella algo más restrictiva, sobre acumulación subjetiva de acciones se resume en los siguientes puntos:

(i) flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la norma si no le alcanzan las prohibiciones derivadas de cuestiones procesales (en la vigente LEC, la del art. 73 LEC);

(ii) la distinción entre titulo, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicos determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda;

(iii) la relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de su tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia; y

(iv) la evitación de dilaciones indebidas siempre que no se mermen ni restrinjan los medios de defensa e impugnación de partes.

Hasta aquí la doctrina. Su aplicación a las alegaciones formuladas por la entidad financiera conduce a su desestimación por las siguientes razones: (a) que haya diferentes demandantes no añade nada porque la acumulación subjetiva se produce cuando uno tenga varias acciones contra uno o varios contra uno ( art. 72 LEC); (b) las contrataciones se hicieron fundamentalmente a través de la antigua Caixa Tarragona a la que sucedió Catalunya Banc y a ambas el Banco de Bilbao-Vizcaya, en todo caso por sucesión universal ( art. 81 Ley 3/1989); (c) que se haya realizado en oficinas diferentes no es relevante; (d) la normativa aplicable es distinta, si, pero sustancialmente idénticos los requerimientos a la entidad que presta un servicio de inversión tanto por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, como la Ley 47/2008 y el Real Decreto 217/2008, de 15 febrero, que lo derogaron, según constante jurisprudencia; (e) todos los contratantes son minoristas, no hay ningún profesional y los productos contratados -obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- de naturaleza semejante, compleja e hibrida; (f) naturalmente la documentación es distinta; (g) es necesario evitar dilaciones indebidas dada la fecha de la demanda (23 febrero 2016); y, fundamental, (h) no concurre ninguna de las prohibiciones del art. 73 LEC.

3.- Caducidad de la acción.

Se invoca esta excepción, no apreciable de oficio, por el transcurso de más de cuatro años desde que los apelados tuvieron conocimiento de la naturaleza de los productos contratados y la fecha de promoción de la demanda el 23 febrero 2016, con cita de la STS Pleno 769/2015, de 12 enero, y aplicación del art. 1301 CC, sin desconocer que muchos de ellos promovieron arbitrajes en 2012, 2013 y 2014 que les impedía el ejercicio de cualquier acción judicial, sin perjuicio de que podían acogerse a las medidas implantadas por el FROB para la recompra de las acciones.

Pues bien, atendida la doctrina establecida en la citada sentencia del Tribunal Supremo, en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Ya veremos en el caso de cada uno de los inversores que es la conversión por el FROB de las subordinadas y preferentes en acciones con su recompra por el FGD cuando determina el conocimiento cabal de la pérdida de la inversión realizada y debe comenzar el plazo de caducidad, que en ningún caso ha sido sobrepasado.

4.- Infracción del principio dispositivo ( art. 218.1 LEC ).

El banco objeta que la sentencia condena al pago de intereses desde la contratación cuando la demanda lo solicitaba desde la interposición de la propia demanda. Recordar en un renglón que la restitución de prestaciones con sus intereses y rendimientos opera de oficio y desde el contrato por virtud del art. 1303 CC. Es un efecto legal, no contractual. No hay infracción alguna si no aplicación de la Ley.

5.- Fictaconfesio( art. 304 LEC ).

Es de aplicación discrecional por el juzgado o tribunal y no puede deducirse de la simple inasistencia de la parte a la vista sin justificación, cuando es el banco que presta el servicio de inversión sobre quien recae la carga de probar que hubo una información cabal, completa y suficiente sobre la naturaleza, las características y los riesgos del producto ofertado y contratado.

6.- El vicio del consentimiento y la situación particular de cada contratante.

En las sentencias 603/2016 y 605/2016, de 6 de octubre nuestro Tribunal Supremo reitera la caracterización de las participaciones preferentes -también las obligaciones subordinadas en la STS 406/2018, de 29 de junio como- valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Y se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993.

Vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras).

En el caso, la situación de los preferentistas y obligacionistas es la siguiente:

A) D. Jose Ignacio y esposa Dña. Purificacion.

Titulares de obligaciones subordinadas con Caixa Tarragona que contrataron desde 2003 a 2011, acudieron a la oferta del FROB en 2013 con posterior venta de las acciones al FGD. Pidieron explicaciones al banco en 2010/2011. Acudieron a arbitraje el 20 junio 2013. Pagaban los estudios de sus hijos y el mantenimiento de la casa. Son minoristas, no se hizo el Test MIFID es inadecuado un producto de capital riesgo. No está caducada la acción. El banco no prueba la información ofrecida.

B) D. Santos y Dña. Marisol.

Titulares de obligaciones subordinadas de Caixa Tarragona que adquieren entre 2001 y 2010. Acudieron al canje en 2013. No hay caducidad. Un mandato discrecional de administración de cartera (art. 79bis.6 LMV) nada tiene que ver con el asesoramiento personal realizado por el empleado de la entidad (art. 63.1.g LMV). La entrega de documentación no es equivalente a información. No hay test MIFID. Es minorista y el banco no prueba la información ofertada.

C) Dña. Justa.

Titular de obligaciones subordinadas de Caixa Tarragona que se contrataron en 2003, 2005 y 2011. Acudió a la oferta del FROB en 2013. Promovió conciliación el 3 mayo 2012. La acción no está caducada. Títulos heredados y el banco no prueba la información facilitada al cliente comprador, tampoco que la adquirente fuera profesional.

D) D. Maximino y esposa Dña. Graciela.

Titulares de obligaciones subordinadas de Caixa Tarragona que se contrataron en 2010 y 2011. Acude a la oferta del FROB en 2013. Promueve arbitraje ese mismo año 2013, momento en que también fueron conocedores de los hechos. Son minoristas e inadecuado un producto de capital riesgo. Los títulos anteriores contratados no son indicativos del conocimiento de la naturaleza de la inversión. No hay test MIFID. El banco no explica la información facilitada. No está caducada la acción.

E) D. Pedro y esposa Dña. Joaquina.

Titulares de obligaciones subordinadas de Caixa Tarragona desde 2010. El 19 junio 2013 solicitan a arbitraje. Acuden a la oferta del FROB en 2013. No se acredita que información se les proporciono y el test Mifid es conveniente para una persona con estudios básicos y sin experiencia en el sector financiero (doc. 33 de la contestación). Sorprendente. Y las preguntas no tienen ninguna relación con el producto contratado y sus riesgos. La contratación de otros productos de inversión con riesgo de capital e intereses no excusa la obligación información en el caso concreto. Se trata de minoristas. No está caducada la acción y hay vicio de consentimiento.

F) D. Víctor y Dña. Ofelia.

La Sra. Ofelia suscribió Participaciones Preferentes de Catalunya Banc en 2010 por importe de 3.000.-€. El test de conveniencia es de resultado Avanzado para una persona con estudios primarios y sin experiencia en el sector financiero. Las preguntas no tienen ninguna relación con el producto contratado y sus riesgos.....

El Sr. Víctor es titular de P. Preferentes de Catalunya Banc desde 2009 por 2.000.-€, en 2010 adquiere otros 3.000.-€ y en 2011 por otros 4.000.-€. Su profesión de piloto de avion comercial nada tiene que ver con el mundo financiero.

Ni uno ni otro tienen carácter de inversores profesionales. Son minoristas. Solicitaron arbitraje el 19 junio 2013. No hay caducidad. El banco no acredita información sobre el producto contratado.

Conjuntamente con su madre P. Preferentes vendidas posteriormente y posteriormente otras que dice la apelante fue asesorado pro su madre, lo que no deja de ser inversomil

G) D. Romulo y Dña. Maite.

Titulares de obligaciones subordinadas y preferentes de Caixa Tarragona adquiridas en 1995 y 2011, respectivamente. Procedieron al canje en 2013. Acudieron a arbitraje el 4 julio 2013. No hay caducidad aunque se tuviere en cuenta la fecha en que dejaron de percibir intereses (2011/2012). La carga del aprueba de la información le corresponde al banco. No hay test MIFID. El hecho de tener otros títulos de la misma naturaleza no excusa de la información, menos aun si son bonos de renta fija (Generalidad catalana y valenciana). Son minoristas.

H) Dña. Brigida (sucedida por Dña. Micaela).

Titular de deuda subordinada de Caixa Tarragona adquirida en 2003. Acude a arbitraje el 20 junio 2013. Procedió al canje en 2013. No hay caducidad. La carga de la aprueba de la información ofrecida corresponde al banco, que no la acredita. No hay ficta confesión.

I) En el caso de D. Jose Pablo y esposa Dña. Regina, titulares de obligaciones subordinadas, y D. Carlos Daniel y Dña. Ruth, nada dice el recurso por lo que mantenemos la sentencia impugnada.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso las costas se imponen al apelante ( art. 398.1 LEC); sin que haya lugar a apreciar dudas de hecho o de derecho dado que este es un tema reiteradamente resuelto y de manera uniforme por la jurisprudencia del Alto Tribunal ( art. 394 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A. frente a la sentencia de 15 julio 2019, dictada por el Juzgado de1ª Instancia nº 1 de Reus, en Procedimiento Ordinario nº 138/2020, que se confirma.

2º.- Con imposición de costas.

Y perdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.