Sentencia CIVIL Nº 388/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 715/2019 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 715/2019

Nº Procd. Civil : 575/2018

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 3 ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 388

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN, Ponente.

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 5 de octubre de 2020 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento 575/2018, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 715/2019; seguidos entre partes, de una como apelanteBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN, y dirigido por el Letrado D. ÓSCAR CAROD SEGARRA, y de otra como apeladoDª. Justa y D. Abelardo, representado por el Procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO, y dirigido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL LORENZO HUERGA, sobre nulidad contractual basada en un error y vicio en el consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. MagistradoD. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Don Luis Domingo Fernández Espeso, en nombre y representación de Doña Justa, frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA, declarado la falta de legitimación de la actora. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demanda el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de septiembre de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. -Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO. - Los actores ejercitan frente a la entidad bancaria demanda la acción de nulidad por errory/o dolo en la prestación del consentimiento de la orden de valores de Participaciones Preferentes Sos Cuétara por importe de 100.00 euros emitidas por SOS CUETARA S.A. U que fueron adquiridas a través de la Orden de Compra de Valores Contrato de Valores número 2013, 6159 37 3002347961, Clave de Valor 4735820007 y Código ISIN ES0130124003 de fecha 15 de diciembre de 2.006, cuyo emisor y colocador fue la entidad CAIXA MANRESA (hoy BBVA), condenado a la demandada a devolver el importe de la cantidad invertida, y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma, pasando la titularidad del producto a la entidad demandada, junto con los intereses legales devengados desde el momento de la orden de compra.

Subsidiariamente, interesa la resolución del contrato o la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios por haber infringido la demandada las obligaciones de diligencia, de información y lealtad como prestador de servicios de inversión, con la misma acción de condena en caso de nulidad del contrato , infringiendo la normativa del Mercado de Valores y el R D 217/2.008 condenando a la demandada a devolver a la actora el importe invertido

Y, subsidiaria de la anterior la acción de reclamación de los daños y perjuicios pro incumplimiento pro la entidad bancaria de las obligaciones correspondientes y la pérdida del valor invertido.

La adquisición se formalizó en la Caixa Manresa , que en el año 2.010 se fusionó con otras dos cajas catalanas, Caixa Catalunya y Caixa Tarragona, dando lugar a la entidad Caixa d Éstalvis de Catalunya Tarragona i Manresa (Catalunya Caixa) .Nacionalizado en el año 2012 por no cumplir exigencias de capital, el 21 de julio de 2.014 el BBVA adquirió en subasta dicha entidad, que se completó el 24 de abril de 2.015 una vez adquirido el 98,4 % del capital. El día 1 de septiembre de 2.016 se formalizó la adsorción, tras el proceso de fusión llevado a cabo de ambas entidades bancarias.

Los actores careciendo de conocimientos financieros y experiencia inversora en productos similares, con un perfil prudente y conservar que no pretendía correr riesgos de pérdidas de su inversiones, inversores minoristas, invirtieron la importante suma en participaciones preferentes, producto complejo, cuya declaración de nulidad interesa asesorado por el responsable de la entidad bancaria demandada, sin información de la naturaleza, características y los riesgos del producto, ni haciendo simulaciones y confiado que era producto seguro, que podrían recuperar en un plazo relativamente corto.

En el documento de suscripción de los títulos cuya nulidad pretende no figura la verdadera denominación de los productos, ni su duración o plazo, ni el tipo de interés aplicable, ni la penalización, caso de rescate anticipado.

No consta que se les hubiera hecho a los actores el denominado test de conveniencia.

Las expresiones PARTIC PREF, SO CUETARA PREF, desde luego no dan idea de los productos adquiridos, sin que figuren los elementos esenciales del contrato como tipo de interés remuneratorio, posibilidad de rescate, si figura garantizado.

El producto se le ofreció como un plazo fijo con duración limitada a 2-3 años , y un interés fijo asegurado, sin pérdida del capital invertido y con la posibilidad de disponer del dinero en efectivo inmediatamente, pero desconociendo la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos.

A lo largo del tiempo le han dejado de pagar intereses y se ha producido una quita del capital, que no se ha podido cuantificar al no facilitar información la entidad bancaria.

Es en el año 2.013 cuando el producto empieza a dar la verdadera cara y los ciudadanos de numerosas entidades bancaria comienza a descubrir la verdadera naturaleza del producto adquirido.

La entidad bancaria Caixa Manresa fue la que, pese emitirse el producto pro SOS CUETARA, fue la que ofreció el producto y se encargó de firmar la orden de compra y todas las gestiones posteriores

Los productos no fueron explicados, pese a que son productos complejos, ni se informó sobre sus características, naturaleza y el alto riesgo.

La entidad bancaria presto labor de asesoramiento , pus actuaba como titular, vendedor y asesor del producto.

No hubo información en la fase precontractual, tampoco hubo contrato, sino solo una anotación en cuenta.

En julio de 2.009 los actores cancelaron el depósito de los títulos en la entidad Caixa Manresa y los depositaron en la entidad bancaria Deutsche Bank, pues cobraba una comisión inferior, en donde consta los ingresos por cupones hasta marzo de 2.015.

En el resguardo de formalización de la anotación en cuenta de deuda pública figura como amortización el 31 de diciembre de 2050, identificándola clase de deuda como participaciones preferentes

Hubo error invalidante en el consentimiento, ya que no recibió información veraz de la entidad bancaria; no le fue explicado, pese a ser un producto financiero complejo; no se les advirtió de los riesgos que suponía la compra de participaciones preferentes; no se le entregó por escrito las características del producto, ni del alto riesgo de pérdida del dinero.

La parte demandada se opone a la demanda:

Falta de legitimación activade la actora, pues en el Contrato de Depósito de Valores de fecha 18 de noviembre de 2.004 fue firmado solo por el codemandante, con disponibilidad individual y el justificante de la orden de compra de fecha 15 de diciembre de 2.0o6 figura como comprador solo el codemandante y también en el documento de cancelación de fecha 22 de julio de 2.009, lo que sucede igualmente en el traspaso del depósito a la entidad Deutsche Bank en fecha 22 de julio de 2.009.

Caducidad de la acción ejercitada,pues como plazo de caducidad del artículo 1301 del C. Civil, pues adquiridas en fecha 15 de diciembre de 2.006, traspasadas a cuenta gestionado por la entidad Deutsche Bank en fecha 22 de julio de 2.009, desde dicha fecha no existe ninguna relación contractual entre la demandada, la entidad bancaria adquirida por el BBVA, pues la relación contractual de depósito y de intermediación se extinguió el día 2 de julio de 2.009. Las participaciones preferentes fueron emitidas por SOS CUETARA; quien las comercializó y las tuvo depositadas fue CAIXA MANRESA y, después fueron traspasadas a otra entidad bancaria distinta, quien desde entonces las custodia y administra y quien pro cuenta del emisor abona los cupones o dividendos. Por tanto, a fecha de presentación de la demanda, el día 15 de diciembre de 2.018 la acción de anulabilidad había caducado, pero si hubiera asesoramiento habría caducado el 22 de julio de 2.009.

Disconforme con la edad y estudios, pues el actor tiene estudios universitarios , mientras la actora fue administradora y liquidadora de una entidad mercantil.

En la comercialización hubo información suficiente y clara sobre la naturaleza, y riesgos del producto.

En el momento de la contratación no existía legalmente el concepto de inversor minoritario, pues se introdujo en la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre.

No consta que hayan dejado de abonar los dividendos o cupones y, al no ser participaciones preferentes de una entidad bancaria no pudo ser intervenida por el FROM.

La entidad bancaria CIXA MANRESA, solo intervino como comercializando las participaciones preferentes.

La entidad bancaria comercializadora del producto no obtenía ningún beneficio, pues habría obtenido más beneficio si hubiera ofrecido productos de la propia entidad.

El actor ha percibido dividendos por la tenencia de las participaciones preferentes desde el día 20 de junio de 2.007 hasta el día 22 de junio de 2.009 en la entidad Caixa Manresa por importe de 17.266,22 euros y 4.182,73 euros en el _Deutsche Bank desde el día 17 de abril de 2.013 al día 20 de marzo de 2.015.se ignora si ha recibido otros cupones en la entidad bancaria depositaria.

No se interesa la resolución en el suplico de la demanda, y no se puede resolver una relación contractual extinguida en el momento en que el actor traspasó su cuenta de valores al Deutsche Bank.

Se ignora los daos o perjuicios sufridos, pues desconoce si se han amortizado o se han vendido o intentado vender. Además, el contrato entre el actor y Caixa Manresa fue de mandato, cumpliendo la entidad bancaria el mandato de adquisición de las participaciones preferentes en el plazo encomendado, sin que le sean aplicables las normas del articulo79 bis.

Inexistencia de daños y perjuicios, pues no consta que se haya cesado en el pago de cupones, se haya intentado la venta o se haya suspendido la cotización.

Recae sentencia en primera instancia que estima la demanda declarando la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes SOS CUETARA de fecha 20 de diciembre de 2.006 , así, como todos aquellos que derivan del mismo, condenado a la entidad demandada a devolver al actor la cantidad de 100.000, junto con los intereses legales del dinero desde la fecha de compra del producto hasta la devolución, con la obligación del demandado de entregar los títulos en su poder y devolver el importe de todos los rendimiento obtenidos de dicho producto y los intereses legales percibidos de los rendimiento desde el momento de su percepción.

Asimismo, desestimo la demanda interpuesta contra la otra codemandada, por falta de legitimación pasiva

Contra dicha sentencia se alza la parte demandadacon fundamento en los siguientes motivos:

1)Error en la apreciación de las pruebas sobre la relación contractual, pues la recurrente considera que solo hubo una relación de mandato entre el inversor y la entidad bancaria, cuyo mandato cumplió con la compra del producto pro cuenta de los actores , habiéndose perfeccionado el contrato el 16 de diciembre de 2.006 y habiéndose extinguido el contrato de depósito el 22 de julio de 2.009 cuando el actor dejo de ser cliente de la entidad bancaria y deposito los títulos en otra entidad bancaria,

2)Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, tomando como fechas de inicio del cómputo del plazo de caducidad cualquiera de las anteriores, y como fecha final la fecha de presentación de la demanda, en el año 2.018

3) La falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria demanda, pues se has limitado a comercializar un producto emitido por otra entidad.

4)Infracción por aplicación indebida del artículo 394 de la L. E. Civil al no haber impuesto las costas de la acción ejercitada por una de las codemandantes, estimada la falta de legitimación pasiva.

TERCERO. - El primero y tercero de los motivos del recurso deben decaer.

En primer lugar, no ha cuestionado la parte demandada que la adquisición de las participaciones preferente objeto de la acción de anulabilidad ejercitada por los actores fueron formalizadas en la Caixa Manresa , que en el año 2.010 se fusionó con otras dos cajas catalanas, Caixa Catalunya y Caixa Tarragona, dando lugar a la entidad Caixa d Éstalvis de Catalunya Tarragona i Manresa (Catalunya Caixa), por lo que de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 3/2.009 de 3 de abril la fusión de las otras dos entidades de crédito supuso la transmisión en bloque de sus patrimonios a la nueva entidad, es decir la nueva entidad bancaria nacida de la fusión asumió los derechos y obligaciones derivados de cada uno de los contratos pactados con sus clientes, entre ellos el contrato de suscripción de las participaciones preferentes objeto de este juicio.

Asimismo, también ha reconocido que, nacionalizado en el año 2012 por no cumplir exigencias de capital, el 21 de julio de 2.014 el BBVA adquirió en subasta dicha entidad, que se completó el 24 de abril de 2.015 una vez adquirido el 98,4 % del capital. El día 1 de septiembre de 2.016 se formalizó la adsorción, tras el proceso de fusión llevado a cabo de ambas entidades bancarias. Por tanto, el BBVA, adquirió todo el patrimonio de la entidad objeto de la anterior fusión, asumiendo la totalidad de los derechos y obligaciones de la entidad fusionada.

Sobre la falta de legitimación pasiva.

En este caso, si es la demandada (léase la entidad objeto de fusión) la que negoció con los actores la orden de suscripción de las preferentes, cuya nulidad se postula en los presentes autos, sin que se impugne la emisión de aquéllas; si es a dicha entidad a la que se le atribuye haber inducido a error a los demandantes en la suscripción de dichos productos complejos y de riesgo; si nos encontramos ante un contrato de asesoramiento financiero, discutiéndose la observancia de las obligaciones de la entidad demandada derivadas de tal relación contractual, difícilmente cabe transferir la legitimación pasiva de la acción ejercitada a la entidad SOS CUÉTARA, que no intervino en la negociación contractual con los actores.

No cabe imputar el error vicio del consentimiento, con el que se pretende la anulabilidad de la orden de suscripción, a la entidad emisora, que no participó en tal contrato, como se deduce claramente de la orden de compra de valores, y a quien no incumbían deberes contractuales de asesoramiento e información suficientes para que los actores tomaran constancia de la operación jurídica que se llevaba a efecto. En definitiva, no le podemos negar a la recurrente la falta de legitimación pasiva, como adquirente de la entidad bancaria resultado de una anterior fusión de varias entidades bancaria, para soportar la carga de las acciones ejercitadas en la demanda, como si de un tercero ajeno a los actos impugnados se tratara, dado su papel principal y determinante en la suscripción de la orden de adquisición de las preferentes.

Por otra parte, sobre tal cuestión, asumiendo esta Sala sus razonamiento, La Audiencia Provincial de La Coruña, en sentencia de su sección 6ª, 344/2015, de 30 de septiembre, indicaba que: 'Sin dejar de reconocerse -como desarrolla fundadamente la sentencia de instancia- que ha sido cuestión discutida, y presenta dificultades teóricas, la legitimación pasiva de la entidad financiera en supuestos en los que no se pide su declaración de responsabilidad contractual por los daños y perjuicios causados al adquirente del producto financiero comercializado por ella incumpliendo los deberes de información que le atañen, sino que se pide la nulidad de la adquisición sin traer al litigio a la emisora cuyos valores se suscriben por el adquirente, ha de considerarse ya resuelta la cuestión en sentido contrario a la tesis del recurso.

En tal sentido, la STS 769/2014, de 12 de enero de 2.015 reconoció en una acción de nulidad la legitimación pasiva del banco comercializador, si bien no puede ignorarse que elemento decisorio fundamental fue la vinculación entre comercializadora y emisora, aspecto que en el presente litigio no consta. No obstante, la evolución jurisprudencial deja claro que se admite la legitimación pasiva de la comercializadora en acciones de nulidad, siendo exponentes la STS 376/2015 de 7/7/2015 (condena a la entidad bancaria que comercializó bonos de Lehman Brothers) o los ATS 15 julio 2.015 y 9 septiembre 2.015.

En este sentido, en la sentencia núm. 176/2015 [PGG1] de 15 junio de la A. P de La Coruña se expone, en una problemática idéntica a la presente, que 'como recuerda la AP de Pontevedra en Sentencias de 4 de abril de 2.013 y 4 de diciembre de 2.014 'la parte apelante aparece en este tipo de operaciones como oferente y vendedor de un producto financiero existente en un mercado especializado, por lo que los vicios o defectos que en esas operaciones, cualquiera que sea su calificación jurídica y el posible interés de otras personas, directo, indirecto o reflejo, no evita ni obstaculiza su legitimación pasiva para soportar las consecuencias de su acción, ya se actúe directamente sobre el negocio de transmisión o, previamente, en relación a su intervención contractual de mediación o comisión'. En este sentido señala la SAP Baleares, sección 3ª, 17 octubre 2.013, acercade la falta de la legitimación pasiva de la entidad demandada, por cuanto su intervención se ha limitado a intermediar en la compra, no siendo ella la vendedora de los títulos, este tribunal en sentencia de 17 de julio de 2.013 en un caso similar al presente ya señaló: 'Dicha orden de compra no puede desligarse de la restante documental aportada junto con la demanda, esto es, el contrato de depósito y administración de valores suscrito por las partes litigantes en fecha 7 de julio de 2.008- documental de los folios 92 y siguientes- y el contrato de apertura de cuenta de inversión- documental de los folios 97 y siguientes- suscrito por las mismas partes y en la misma fecha, que comportan, como se estudiará más adelante, un deber de asesoramiento, pero es que, como ya tuvo ocasión de señalar este Tribunal en su sentencia de 13 de noviembre de 2.012, incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento'. (...)

Esas consideraciones también son aplicables en este caso, puesto que apuntan a la responsabilidad de la entidad comercializadora de un producto financiero, aunque éste provenga de otra entidad.En esa misma línea ya se había pronunciado el TS en la sentencia de 10 de septiembre de 2.014'.

El mismo criterio se mantiene en la sentencia núm. 211/2015 de 29 junio, de la Sección 3ª de esta Audiencia , así como en nuestra sentencia 237/2014, de 10 julio, de esta Sección 4ª de la AP de A Coruña, en la que entrando en el núcleo de tal cuestión, señalábamos que: una cosa es el negocio jurídico que constituye la orden de suscripción de las participaciones preferentes mediante el cual se 'apodera' a la entidad bancaria para adquirir los títulos, y otra cosa distinta es el contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden dada y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante. En el negocio constituido por la orden de suscripción, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el banco que recibe la orden. En cambio, en el contrato de suscripción concertado en ejecución de la orden dada, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el emisor del título que se adquiere, ya que la entidad bancaria únicamente participa en este negocio como un mero intermediario o comisionista que no actúa por cuenta propia, sino por cuenta y en nombre del ordenante.

Pues bien, como lo que realmente está impugnando el demandante es la orden de suscripción de las participaciones preferentes, debemos concluir que el banco demandado se encuentra perfectamente legitimado para soportar la pretensión de nulidad que se dirige contra él, porque intervino como auténtica parte en la relación jurídica a la que efectivamente se refiere la acción que se ejercita en la demanda.La cualidad de parte que la entidad bancaria demandada tiene en el negocio constituido por la orden de suscripción también puede demostrarse fácilmente mediante la simple observación del documento en el que tal orden se formaliza, pues en él, si bien figura como emisor de la deuda al entidad SOS CUÉTARA, únicamente ésta firmado por las partes litigantes (véase el documento de compra valores , en que figura Catalunya Caixa y l identidad de los compradores, los actuales actores, , sin que se haga referencia alguna a que Catalunya Caixa o la anterior entidad Caixa Manresa actúa por cuenta del emisor SOS CUÉTARA.

Además, si el motivo de la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes estriba en la falta de información sobre las características y riesgos del producto financiero, es evidente que la información, nula o insuficiente, fue realizada por la entidad bancaría demandada, pues del emisor de las participaciones no tuvo ninguna intervención.

En definitiva, con arreglo a la fundamentación precedente, corresponde desestimar el presente motivo de recurso, sobre la legitimación activa de la entidad bancaria BBVA.

CUARTO. - El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

Traemos a colocación lo establecido por esta Sala en otras sentencias, alguna de las cuales cita el recurrente, pues son perfectamente aplicable al supuesto de autos, pese a que en aquéllas el objeto del litigio fueran la anulabilidad de los Bonos Subordinados Obligatoria Convertibles Acciones Popular.

La acción ejercitada, como pretensión principal, como se deduce del suplico de la demanda, es la acción declarativa de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento, causado por la falta de información de la entidad bancaria a los clientes sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto. Es decir, la acción de anulabilidad ejercitada caduca en el plazo de cuatro años de acuerdo con el artículo 1.301 del Código Civil.

Pues bien, el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art. 1301 del Código, en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 , que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 200 , 4 octubre 2006, 6 septiembre 2006, 28 septiembre 2006 y 22 febrero 2007 ').

La cuestión que se plantea es la de determinar el dies a quodel cómputo de los cuatro años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2002 , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civilseñala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 reitera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' »

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y, además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo,no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2015, 25 febrero y 29 junio 2016.

Pues bien, -aunque se refiera a otro producto financiero, pero con similitudes con las participaciones preferentes- de acuerdo con la indicada doctrina jurisprudencial, y lo establecido por esta Sala en el rollo de apelación civil número 336/16, en el cual también se resolvió, desestimándolo, un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que declaró la anulación de la indicada orden de suscripción de valores, desestimando, asimismo, la excepción de caducidad de la acción ejercitada, en este proceso sobre la nulidad de las ordenes de suscripción de los BSCNCABPE y de los BSCOCABPE,. la fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de cuatro años, debe ser aquella en que los clientes pudieron tener conocimiento de la existencia del error o dolo, bien el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, bien el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, bien cualquier otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido,fijamos como momento del consentimiento viciado por error el momento de la conversión de los bonos subordinados en acciones, pues hasta dicha fecha desde luego no se han suspendido la liquidaciones de intereses, pues los actores siguieron percibiendo los cupones, primero, de los BSCOCABPE y, luego, de los BSCOCABPE hasta que se produjo la conversión en acciones, comenzando a percibir los dividendos y su valor comenzó a depender de la cotización en los mercados. Tampoco es uno de los casos en que se aplicaran medidas de gestión de híbridos acordada por el FROB. Y no se han aportado otros datos que permitan situar con anterioridad la comprensión por el inversor de las características y riesgos del producto complejo adquirido. Por tanto, entre la fecha de conversión de los bonos en acciones y la fecha de presentación de la demanda no transcurrió el plazo de cuatro años.

Y, - decíamos-,- pues el supuesto fáctico es idéntico, ya que en este caso el inversor recibe acciones Banco Popular, al haber vencido el término de duración del contrato tridente y ser la acción Banco Popular la de peor rango de la cesta de productos subyacentes- si bien la sentencia recurrida para declarar caducada la acción de anulabilidad del contrato por error en la prestación del consentimiento ha tomado como base fundamental sentencias dictadas por esta Sala en asuntos similares, que hemos indicado en el anterior párrafo, con posterioridad a la sentencia citada por la que es objeto de recurso, esta Sala en sentencias de fechas 15 de marzo de 2.018 y 15 de febrero de 2.019, que ha recogido en otras posteriores, ha señalado que no es hasta el momento en que se produce el canje de los bonos subordinados en acciones Banco Popular cuando se produce el cumplimiento de la prestación y, como hemos venido señalando en Sentencias precedentes, no pueden estimarse las alegaciones relativas a que el dies a quo deba hacerse al momento que se produjo la contratación de las preferentes o el canje de éstas por los Bonos subordinados , sino al momento en que se produce el canje obligatorio de los bonos por acciones del Banco Popular y ni siquiera eso, porque ese punto de partida debe ponerse en el momento en que los actores tienen conocimiento de la pérdida sufrida y ello se produce incluso después del canje obligatorio(ahora, después del momento en que, debido a la terminación del duración del contrato, se comprueba cuál de las acciones de la cesta de productos subyacentes tiene pero Ratio de depreciación y se entregas las acciones con pero Ratio de depreciación).

Sólo cuando se produjo el desplome de la entidad los consumidores fueron conscientes de que su inversión se había perdido, podría iniciarse el cómputo de la caducidad.

En el caso de autos, aunque estemos en presencia de la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes, producto financiero complejo, similar a los productos objeto de la acción de nulidad del otro procedimiento-, si, como se deduce de la documental aportada por los actores, no impugnada por la demandada, sino que se utilizada por la entidad bancaria demandada para cuantificar el importe de los rendimientos percibidos por los actores, el último abono del cupón de las participaciones preferentes en la cuenta bancaria de los actores es de fecha 20 de marzo de 2.015, 502,09 euros (extracto de la cuenta bancaria aportado como documento número 4), y la demanda fue presentada el día 15 de diciembre de 2.018, es evidente que la acción de anulabilidad no había caducado, pues el inversor continuó percibiendo rendimientos de la inversión, por lo que no podía tener conocimiento cabal del error cometido en la prestación del consentimiento al aceptar la conversión de unos en otros bonos. Y, todo ello -aunque en el recurso la entidad bancaria no ha hecho hincapié en ello-, pese a que los actores hubieran depositado sus títulos en otra entidad bancaria, pues dicha decisión de cambiar de entidad bancaria depositaria, si bien supone que se extingue el contrato de depósito pactado inicialmente entre la primera entidad bancaria y los depositantes y nace un nuevo contrato de depósito con otro depositario, no afecta para nada al contrato de suscripción de las participaciones preferentes entre la anterior depositaria y el depositante.

Por tanto, la acción de anulabilidad ejercitada por el actor no está caducada.

QUINTO.- El cuarto de los motivos del recurso debe decaer, pues , aunque la sentencia haya desestimado la acción frente a la codemandante, sin que ésta haya formulado recurso de apelación, por lo que esta Sala no puede entrar a valorar dicha falta de legitimación activa, el último de los documentos que forman parte del documento número 1 acompañado con la demanda , encabezado con el nombre de la entidad bancaria objeto de la fusión de varias cajas catalanas (Catalunya Caixa), en que figura en letra mayúsculas y negrilla(COMPRA VALORES), y donde figura el valor comprador (PARTC .PREF. SOS CUETARA. PREF) y su importe 100.00 EUROS, figura a nombre de los dos actores , Abelardo y Justa, aunque no figura ninguna firma, pro lo que esa falta de legitimación activa opuesta y estimada se hace con serias dudas de hecho, como se deduce de dicho documento, en que la propia entidad objeto de fusión estaba reconociendo a los actores como titulares de las participaciones preferentes, pese a que la sentencia, con base en otro conjunto de documento, hay llegado a la convicción sobre la falta de legitimación activa de la codemandandante

SEXTO. - Al desestimar el recurso se imponen las costas de este recurso a la recurrente, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Elena Rosa Fernández Barrigón, en nombre de BBVA contra la sentencia de fecha veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Zamora.

Confirmamos dicha sentencia, imponiendo al recurrente las costas de este recurso.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

[PGG1]