Sentencia CIVIL Nº 388/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 523/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000388/2020
Presidente
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D./Dª. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a 04 de junio del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de
Procedimiento Ordinario 0000780/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523/2019, en los que
aparece como parte apelante (demandante), IBERJACA SL, representada por la Procuradora de los tribunales,
Dª LAURA MENOR PASTOR; y asistido por el Letrado D. FERNANDO MIGUEL PÉREZ GONZÁLEZ; y como parte
apelada (demandada), BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
MARIA DOLORES SANZ CHANDRO y asistido por la Letrada Dº MARÍA ELENA ENCISO BELLOD siendo el
Magistrado-Ponente el Ilmo. SR DIEGO GUTIERREZ ALONSO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 35/2019 de fecha 18 de febrero 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que desestimando la demanda formulada por IBERJACA, S.L. contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en reclamación de nulidad de cláusula suelo y restitución de cantidades, debo declarar y declaro no haber lugar a la nulidad de la mencionada cláusula impugnada por abusiva, absolviendo a la demandada de la restitución de las cantidades reclamadas por la aplicación indebida de una cláusula nula, por cuanto dicha declaración no ha sido estimada, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERJACA SL; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Se designó como Magistrado-Ponente a D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER, y como reorganización de ponencia se designa como nuevo Magistrado-Ponente al Ilmo. SR. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO, No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de junio del 2020

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - La sentencia de instancia desestima la demanda por la que se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés y la condena a devolver las cantidades cobradas indebidamente. Se imponen las costas a la parte demandante.

La parte apelante reconoce que no tiene la condición de consumidor pero alega que la cláusula contraviene la buena fe contractual puesto que la cláusula ha hecho que el préstamo, pactado con interés variable, funcione realmente en todo caso como préstamo a interés fijo. Además se defiende que la cláusula no supera el control de incorporación puesto que no hubo oferta vinculante ni información precontractual sobre la existencia de dicha cláusula. En cuanto a la condena en costas se recurre su imposición porque se entiende que concurren dudas de hecho y de derecho.

La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO - El control de la cláusula suelo en los supuestos de prestatario no consumidor. No se discute que la parte demandante carece de la condición de consumidor. En relación con el control de las cláusulas respecto de prestatarios no consumidores, este tribunal en su sentencia de 23-5-2017 razonaba: ' Así, hay que partir del doble control de transparencia que recoge un primer control de inclusión o incorporación, que tiene un contenido fundamentalmente documental y gramatical. Gramaticalmente comprensible, con caracteres legibles.

Y, por otra parte, la transparencia o comprensibilidad real . De forma que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá. Así, la S.T.S.

241/13, 9-5 ha venido en considerar que no superan este segundo control de transparencia aquellas cláusulas que, dentro de la escritura, tienen un trato secundario ; es decir, ubicadas entre una abrumadora cantidad de datos y no en lugar destacado.' El primer control es aplicable a consumidores y empresarios. El segundo no, pues hace referencia a la abusividad (art. 8-2 LCGC), únicamente afectante a los consumidores Así lo recoge el párrafo 223 de la S.T.S. 9-5-2013 . Hay, pues, un régimen distinto en la L.C.G.C. para consumidores y empresarios.

Así lo ha reiterado este tribunal en Ss. 346/14, 7-11 , 442/15, 30-10 y 475/15, 10-11 . La primera de ellas razonaba: ' En este contexto, por tanto, la decisión sobre la validez de la cláusula discutida no podrá ampararse en el At. 8-2 L.C.G.C., sino en base a las reglas generales de nulidad contractual ( arts. 8-1 y 9 L.C .G.C.).

No procede acudir, pues, al automatismo de las listas de condiciones nulas que ha recogido la legislación de consumidores. Habrá que tener en cuenta los criterios contemplados en el art. 7. Que el adherente haya tenido la oportunidad de conocerla al tiempo de celebrar el contrato, que sea legible, no ambigua u oscura o incomprensible. Pero no procede acudir al concepto de cláusula abusiva, específica para el consumidor. Esto no significa que entre profesionales no pueda existir abuso de posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, puede ser abusiva si contaría la buena fe o causa desequilibrio importante. Pero habrá de valorarse en cada caso, según las características específicas de la contratación entre empresas (Exposición de Motivos de la L.C.G.C.).' . Nuestra S. 387/15, 6-10 recoge esta doctrina de la reciente S.T.S. 227/15, 30-4 .' La Sentencia T.S. 227/2015, 30-4 extrae de este régimen algunas consecuencias: ' 2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección de adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es cuando éste se ha obligado con base en cláusula no negociadas individualemente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación '.

La S.T.S. 367/2016, 3-6 , sitúa el contexto de la buena fe en las relaciones con el adherente no consumidor en el rechazo de pactos sorprendentes, que vulneran sus legítimas expectativas en aplicación de los arts. 1258 C.c . y 57 C.com.

Más recientemente la STS 12/2020 de 15 de enero ha recopilado esta doctrina y la separación entre el control de incorporación y el control de transparencia, de modo que la exclusión de la cualidad de consumidor hace improcedente en control de transparencia material.



CUARTO - La incorporación de la cláusula y la buena fe en este caso concreto. Respecto a la obligación de cumplir con un procedimiento y de entregar determinada documentación para que el prestatario esté correctamente informado, en la fecha de la firma de dicho préstamo, solo es posible citar la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios. En esta norma se imponen obligaciones al prestamista para que entregue un folleto informativo, oferta vinculante y la escritura tres días antes de la firma. Sin embargo esta norma solo es de aplicación a los préstamos concertados con personas físicas, con garantía hipotecaria sobre vivienda, que no es el supuesto que ahora nos ocupa. Por lo tanto esta obligación de entrega de documentos previos no es exigible a la entidad demandada en este caso.

Esto no implica que la entidad demandada no deba informar de forma suficiente de las cláusulas del contrato de modo que se cumplan con las exigencias de incorporación de la LCGC. El artículo 7 de la LCGC establece que ' No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

Así, no estableciéndose obligaciones adicionales de entrega previa de documentación en este caso, bastará con que las condiciones hayan podido ser conocidas de forma efectiva por el adherente y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Por ello en este supuesto ha de entenderse que la intervención del notario permite al adherente conocer la existencia de la cláusula discutida en el momento de la firma, tal y como exige el precepto, y aunque no se hay efectuado una entrega previa de la oferta vinculante o de la escritura.

En cuanto a la redacción se indica en la cláusula tercera, apartado 3.3: ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5%'. Es cierto que durante un año se pacta un tipo fijo del 5'50% por lo que el margen de bajada del tipo de interés es tan solo de 0'50%. Aunque el margen de bajada respecto del fijo inicial es muy reducido, lo cierto es que el préstamo es a tipo variable en ese margen y la redacción de la cláusula es clara, comprensible, no vulnera la buena fe contractual y no es sorpresiva en este tipo de contratos.



QUINTO - Costas. Procede la condena en costas en segunda instancia a la parte recurrente ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERJACA S.L. frente a la sentencia de fecha 18/02/2019 dictada en las presentes actuaciones, CONFIRMANDO la misma con imposición a la parte apelante de las costas causadas en segunda instancia.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala.

El plazo para su interposición será el correspondiente a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, en relación con los arts. 448 y siguientes de la LEC y con el art. 8 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo.

La admisión de dicho recurso precisará que el recurrente al presentar el escrito de interposición acredite haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.