Sentencia CIVIL Nº 388/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 13/2021 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00388/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37046 41 1 2019 0000162

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BEJAR

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000081 /2019

Recurrente: MCG SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador: MARIA JESUS HERNANDEZ GONZALEZ

Abogado:

Recurrido: Sabino, Leticia

Procurador: MARIA DEL CARMEN DEL CAÑO PEREZ, MARIA DEL CARMEN DEL CAÑO PEREZ

Abogado: ,

SENTENCIA NÚMERO: 388/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DON FERNANDO CARBAJO CASCON

En la ciudad de Salamanca a ocho de junio de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 81/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Béjar, ROLLO DE SALA N º 13/2021;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Sabino Y DOÑA Leticiarepresentados por la Procuradora Doña Carmen del Caño Pérez y bajo la dirección del Letrado Doña María Concepción García Calvo y como demandada-apelante CONSTRUCCIONES MCG SOCIEDAD COOPERATIVArepresentada por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González y bajo la dirección del Letrado Doña Elvira Hernández Hernández.

Antecedentes

1º.-El día 19 de marzo de 2020, por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Béjar, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña María del Carmen del Caño Pérez, en nombre y representación de Sabino Y Leticia frente a CONSTRUCCIONES MCG, SOCIEDAD COOPERATIVA, debo condenar y a 'CONSTRUCCIONES MCG, SOCIEDAD COOPERATIVA' a abonar a la actora la cantidad de TREINTA Y UN MIL CIENTO TREINTA EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EURO (31.130,64), más los intereses legales devengados, así como las costas procesalespor las razones indicadas.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte en su día sentencia por la que estimando el presente recurso revoque la recurrida, estimando la concurrencia de culas o corresponsabilidad de actora y demandada en la producción de los daños objeto de la demanda, determinando esta concurrencia en el 50% o porcentaje que se estime por la Sala; estime la reparación in natura debiendo ejecutarse la reparación en la forma establecida por el perito Sr. Abilio, debiendo ser asumido el coste de la reparación por ambas partes en el porcentaje de concurrencia de responsabilidad que se determine por la Sala; subsidiariamente, para el supuesto de que por la Sala no se estimase la reparación in natura, se determine el importe de la indemnización en la cantidad establecida por el perito Sr. Abilio en su informe, con la aplicación de un IVA del 10%, asumiendo el importe de responsabilidad que se determine por la Sala; y en cualquier caso, se estime la concurrencia de culpas o concurrencia de responsabilidad en el importe de la indemnización que se determine por la Sala; y todo ello declarando no haber lugar a la imposición de costas en primera instancia, con expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte resolución en la que se desestime íntegramente el recurso formulado de adverso, confirmando íntegramente la resolución recurrida, y condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 5 de mayo de 2021, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandada, Construcciones MCG, Soc. Coop., se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Béjar, con fecha 19 de marzo de 2020, que, estimando la demanda promovida contra la misma por los demandantes, Sabino y Leticia, condena a aquella entidad a abonar a los actores la cantidad de 31.130,64 euros, más los intereses legales devengados, así como al pago de las costas procesales.

Y se interesa en esta segunda instancia por la referida recurrente la revocación de

la mencionada sentencia y que se dicte otra en el sentido de que se estime la concurrencia de culpas o corresponsabilidad de actora y demandada en la producción de los daños objeto de la demanda, determinando esta concurrencia en el 50% o porcentaje que se estime por la Sala; estime la reparación in natura debiendo ejecutarse la reparación en la forma establecida por el perito Sr. Abilio, debiendo ser asumido el coste de la reparación por ambas partes en el porcentaje de concurrencia de responsabilidad que se determine por la Sala; subsidiariamente, para el supuesto de que por la Sala no se estimase la reparación in natura, se determine el importe de la indemnización en la cantidad establecida por el perito Sr. Abilio en su informe, con la aplicación de un IVA del 10%, asumiendo el importe de la indemnización entre ambas partes en el porcentaje de concurrencia de responsabilidad que se determine por la Sala; y en cualquier caso, se estime la concurrencia de culpas o concurrencia de responsabilidad en el importe de la indemnización que se determine por la Sala; y todo ello declarando no haber lugar a la imposición de costas en primera instancia, con expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Una razonada respuesta a los motivos de impugnación que componen el escrito de recurso apelatorio que analiza la Sala, en esta resolución, exige tener en cuenta, a modo de premisa, las siguientes consideraciones:

a) tiene declarado la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, respecto del alcance de la prueba pericial en el proceso civil, que ...resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso «valorar» el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la «sana critica», y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civilno contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado; o que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales...( SSTS de 30-11-2010, 15-12-2015 y 3-3-2016).

b) La concurrencia de culpas es aquel supuesto especial en la producción de un resultado que se debe, a su vez, a la negligencia del propio perjudicado. Así, debe tenerse en cuenta la incidencia que en el daño ha tenido la conducta de éste ante la eventual exoneración de responsabilidad del agente. De otro modo: estamos en presencia de un supuesto especial de concurrencia de culpas o de causas cuando en la producción del resultado interviene, a su vez, la negligencia o falta de diligencia del propio perjudicado, lo que implica que tanto el actuar del agente como el del propio perjudicado intervienen en la producción del daño, debiendo tener en cuenta la incidencia que en el daño ha tenido la conducta del propio perjudicado, por cuanto ésta puede ser de tal entidad que exonere al agente, al ser la conducta del perjudicado el único fundamento del resultado o, por el contrario, la conducta del perjudicado sea de tan escasa entidad o relevancia que no tiene incidencia alguna en el resultado, por lo que el agente responderá en su integridad del resultado dañoso; y por último, si ambas conductas inciden en el resultado dañoso, se producirá la distribución de la obligación de reparar el daño causado, lo que ocasionará la compensación, con una rebaja de la cuantía indemnizatoria...

c) La finalidad del contrato de ejecución de obra no es la actividad en sí, sino el resultado de dicha actividad, de ahí que pueda definirse como aquél por el que una persona (contratista o empresario) se obliga respecto de otra (comitente) mediante precio, a la obtención de un resultado, al que, con o sin suministro de material, se encamina la actividad creadora del primero, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit dominoy con lo preceptuado por los arts. 1588 a 1600 del CC, siendo la obligación fundamental del contratista, conforme al CC, la de realizarlaobradeconformidada lopactado, y en todo caso, la obra se realizará correctamente, ya que aunque el Código nada establece en cuanto a la obra defectuosa, se deberán de aplicar las normas generales de las obligaciones, a los efectos de los arts. 1101 y siguientes CC, y ha de tenerse en cuenta que en determinados supuestos el cumplimiento defectuoso es un auténtico incumplimiento, cuando la obra ejecutada es inapropiada a la finalidad perseguida. De otra parte, de acuerdo con las prescripciones de la LOE, -art.11 y concordantes-, es sabido que el contratista o constructor, asume obligaciones tales como las de ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto, tener la titulación académica o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, etc.; de manera que responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan (por todas, STS 11-6-1997).

Mientras que, según la misma Ley, (art. 9), entre otras, son obligaciones del promotor, dueño de la obra y comitente, las de facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, así como autorizar al director de la obra las posteriores modificaciones del mismo, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, entregar al adquirente, en su caso, la documentación de obra ejecutada, o cualquier otro documento exigible por las Administraciones competentes, etc.

Y no cabe olvidar por su trascendencia el deberdecooperaciónque asume el comitente con el contratista o constructor en el contrato de ejecución de obra, el cual, viene dado porque en muchos casos la obra no puede realizarse sin la colaboración del comitente, y que, aunque no se expresa de manera específica, se ha de derivar del principio general de buena fe del art. 1258 CC ( STS de 15-6-2016).

TERCERO.-Así las cosas, entrando ya en el examen de los alegatos del recurso, el primero, de ellos, insiste en la concurrencia de culpas o corresponsabilidad en la producción de los daños objeto de la demanda; corresponsabilidad a derivar tanto de la entidad recurrente, como de los actores, Sr. Sabino y Sra. Leticia (promotores y dueños de la obra litigiosa).

De partida, una advertencia se impone respecto de esta cuestión: no es esta una cuestión que, ex novo, haya colado de rondón la apelante en esta alzada, ya que, todo lo que esta expone en su escrito de recurso a este respecto ya venía planteado, resumidamente, en su escrito de contestación a la demanda rectora de la litis. Es más, la petición, implícita o explícita, de estimación de concurrencia de culpas, en el porcentaje que fuera, obviamente, ha sido objeto de debate en la instancia, hasta el punto de que es por ello por lo que la juez a quo, en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, se mire como se mire, se pronuncia, ampliamente, sobre la misma.

Y, de partida, no duda la Sala, porque, en realidad no se discute en el recurso formulado por la entidad apelante, del hecho probado de que por parte de esta entidad, en la ejecución de la obra del inmueble litigioso (vivienda unifamiliar y construcciones anexas de los actores), se incurrió en una defectuosa práctica constructiva, una incorrecta realización e inadecuada actuación o actividad profesional, como constructora (aplicación de técnicas o métodos contrarios a las reglas del arte de la construcción), que le es imputable y de la cual debe responder.

En este sentido, es indudable que la juez a quo sigue a pies juntillas las consideraciones que vierte en su informe o dictamen, de fecha 4-9-2018, (doc. 23 de la demanda) el perito (Arquitecto superior) de la parte actora (Sr. Benedicto), con apartamiento y rechazo de lo expuesto en el informe adverso presentado a instancias de la demandada (perito de la misma cualificación, Sr. Abilio) y considera como causa, digamos exclusiva y excluyente, originadora de los daños reclamados, la mala ejecución en que habría incurrido dicha entidad demandada, en los trabajos como constructora, etc.

Descarta la juez a quo cualquier atisbo de concurrencia de culpas, es decir, que esté presente alguna clase de corresponsabilidad imputable a la parte actora, en primer lugar, en el entendimiento de que aún en el caso de que hubiera habido una inadecuada, o mejor, equivocada elección del material constructivo (placas o plaquetas cerámicas o de porcelana) para el revestimiento exterior de las fachadas del inmueble y para la cubierta, etc., por la parte demandante, tal hecho habría que ponerlo en el 'debe' de la entidad demandada, pues, según se indica en la sentencia recurrida,...según sus conocimientos teóricos o prácticos, es quien debe determinar si el mismo es adecuado o apto para el fin que ha de realizar una vez incorporado al edificio, como en su concreta instalación o incorporación a la construcción...

Es decir, que se sostiene en la sentencia que por mucho que el material empleado en la obra, en este caso, lo hubiera seleccionado el promotor o propietario de la obra, como no se le puede exigir tenga conocimientos y cualificación en ese sentido, a la postre, es el constructor, por sus conocimientos técnicos y su experiencia, el que debe decidir si ese material es apto o no para satisfacer los fines a los que debe servir y, consiguientemente, quien venía obligado a oponerse a dicha elección, por su inconveniencia, hasta el punto, según la juez a quo, de que debió haber salvado su responsabilidad haciendo firmar a los actores un escrito en el que se les advirtiera de los riesgos que se asumían con dicha solución constructiva, y en el que se dejara constancia de que actuaba por orden expresa de aquellos, etc.

Ahora bien, se dice, -y ello queda probado-, que los defectos constructivos, también, encuentran explicación y fundamento en la no realización, de inicio, de albardillas y aunque en la sentencia impugnada se decide que la negativa u oposición inicial y subsiguiente a instalar tales albardillas o albardilla, no debe llevar a aminorar la cuantía de indemnización reclamada, pues, no constituiría un evento que influya en la causación de los defectos, la Sala no coincide con la juez en esta apreciación probatoria, considerando que la prueba pone de relieve que esta conducta concreta de los demandantes fue negligente (oposición, incluso, sobrevenida a la colocación de albardillas); conducta que sí que agravó el problema de las filtraciones de agua en cubierta y en las fachadas y que, por ello, debe tenerse en cuenta, en alguna medida, para reducir la responsabilidad de la contratista demandada.

El informe pericial en que se apoya la sentencia deja claro que los mayores defectos constructivos objeto de reclamación, se ubican en la cubierta plana, acabada con baldosa porcelánica, de la vivienda principal (en menor intensidad en las construcciones anexas), y que las humedades ya aparecen en el año 2013, siendo así que ya desde un año antes (2012) el inmueble ya estaba habitado.

Es por ello que la inicial falta de colocación de la albardilla en dichas cubiertas, claro que es, para este Tribunal de alzada, en atención a las pericias practicadas, causa, en cierta medida, confluyente en el problema, primero, de no impermeabilidad de las cubiertas y, segundo, de la caída de plaquetas de las fachadas, ya que su inexistencia favorece las filtraciones de agua por el interior de las plaquetas, y su colocación sí que fue, al menos recomendada, a los demandantes casi desde el principio, recomendación que no vino, en su momento, atendida por los demandantes, y que ahora se propone en el informe del Sr. Benedicto como actuación a ejecutar en las construcciones o edificaciones afectadas.

En este sentido, la juez a quo no tiene en cuenta y no valora, debidamente, la testifical del Sr. Cecilio, representante legal de la empresa suministradora de materiales, quien, como puntualmente pone de manifiesto la recurrente en su escrito de recurso, da noticia (y no hay motivo para no creerle) de que los técnicos del cemento cola que acudieron por primera vez a comprobar las filtraciones de agua en las baldosas y en las cubiertas, junto con el mismo constructor recomendaron a los propietarios de la vivienda la materialización de una albardilla, negándose a ello, invocando motivos estéticos, persistiendo en esa negativa, para, ya tardíamente, al parecer, la misma fue atendida.

Y, no es de olvidar que el demandante Sabino tiene reconocido que decidió que la cubierta de su vivienda y construcción anexa (bodega, etc.) fuera plana no transitable y, por otro lado, no niega el que se hubiera opuesto en su momento a la instalación de la albardilla, limitándose en el interrogatorio a decir que ' norecuerda' tal extremo, lo que viene contradicho por la testifical antes mencionada.

Por tanto, si los problemas de filtración de agua en cubiertas y fachadas, etc., se detectan casi inmediatamente a la terminación de la obra, si se admite que hubo intervenciones de reparación sucesivas por la demandada sin resultado positivo o éxito, persistiendo las tales filtraciones, y si desde abril de 2017, se dice, que han venido desprendiéndose plaquetas de las paredes de acceso; de otro modo: que ya se observan, desde un inicio, los daños en cubierta y el cerramiento de baldosas en esas fachadas y esos daños derivan de la defectuosa ejecución aludida imputable a la cooperativa demandada, deviene conforme a las máximas de experiencia y reglas de la sana crítica, racional y razonable concluir que junto a la insuficiente impermeabilización de tales elementos constructivos, concurrió como concausa determinante de los daños detectados, la resistencia de los actores a la colocación de la albardilla tradicional, que, como mínimo, sí que les fue sugerida; realidad que tiene que encontrar traslación en la moderación y minoración de la indemnización concedida en la sentencia recurrida, con independencia de que no se tenga en cuenta para nada el que la elección del material cerámico para revestir cubiertas y fachadas la hicieran los actores, en razón, por lo ya expuesto, de que el constructor es el 'experto' que, finalmente, ha de señalar la adecuación o no de dicho material a los fines propuestos.

Y, a diferencia del tema de la 'albardilla', acerca de la elección de dicho revestimiento cerámico por los actores, el constructor no puso objeciones, ni les advirtió de los riesgos, ni siquiera les hizo otras 'recomendaciones'. Quiere decirse que si, según la pericia de la propia recurrente, los daños y patología del revestimiento de las fachadas de la vivienda mediante placa cerámica son debidos a una defectuosa colocación del aplacado cerámico (lo que a ella le es imputable) junto a la errónea elección del material de revestimiento, no se entiende como aquella no salvó su responsabilidad haciéndole ver al promotor que ese aplacado, que quería se le pusiera como revestimiento de las fachadas, no era aconsejable, ni conveniente; a diferencia, de la ausencia de albardilla en la cubierta plana que, más o menos tarde, sí que le propuso a los fines del recogimiento y canalización adecuada de las aguas pluviales, evitando que dichas aguas no se discurrieran por la misma y fachadas; y al no aceptarlo el promotor, sin duda, se produjo un agravamiento del daño.

En definitiva, concurre en la agravación de los daños que se reclaman en la demanda, la no colocación de albardilla tradicional y, esta no instalación, poco importan los motivos, es reprochable a la parte actora, que faltó al aludido deber de cooperación y colaboración, derivable del principio de buena fe, al que se hizo mención en el fundamento jurídico anterior.

Una cosa es que los actores tengan todo el derecho del mundo a decidir la apariencia que quieren dar a su vivienda y demás anexos (que las paredes de cerramiento de la edificación fueran revestidas de gres cerámico, que la cubierta fuera plana no transitable), que puedan elegir, a su gusto, el material constructivo concreto, el modelo y calidad del mismo para los acabados, y otra muy distinta, el que una vez conocidos los problemas que estaban surgiendo y el que la colocación de una albardilla podría, en alguna medida, aminorarlos, porque así les fue recomendado, decidieran no consentirlo.

Y ello dejando a un lado el que no hubo intervención en la ejecución de la obra, ni del exigible legalmente proyectista, director de obra, y/o director de ejecución, circunstancia que, según la doctrina jurisprudencial que se cita en el escrito de recurso, justificaría un mecanismo compensatorio, en los casos en que el propietario y promotor de la obra no contrata los profesionales precisos para llevar a cabo el proyecto y la dirección de la obra y de la ejecución de la misma, y que se da por reproducida.

Aun, a pesar de que ello no pueda eximir totalmente a la constructora de su responsabilidad en el plano contractual, pues, a fin de cuentas, a sabiendas de ese incumplimiento legal de los promotores demandantes, -que no contaban, además, de inicio, con las licencias oportunas y las necesarias autorizaciones administrativas para edificar la vivienda en el lugar donde se construyó-, dicha constructora asumió sus obligaciones contractuales, y la responsabilidad en la determinación de los elementos técnicos de la obra-, así como el riesgo de que el contrato litigioso pudiera venir interferido y mediatizado por la autoridad administrativa, con, incluso, suspensión de los trabajos, por carencia de licencia, etc.

Pero, teniendo razón la recurrente en que, desde luego, salvó su responsabilidad en lo que se refiere a la necesidad y conveniencia de instalar una albardilla, una vez que se manifestaron los daños, a los fines de tratar de que los mismos no se siguieran produciendo o quedaran reducidos por menores filtraciones de agua por la cubierta y placas o baldosas de la fachada, etc., debiendo imputarse a la parte actora la culposa falta de cooperación en dicha decisión (deber derivado de la buena fe contractual), resta determinar el porcentaje que a dicha parte actora, le es atribuible.

La recurrente, acudiendo a lo que su perito parece que propone, cifra el porcentaje de moderación en la indemnización de daños y perjuicios en un 50%, o subsidiariamente, en el que estime esta Sala prudencialmente, y ya ha de decirse que ese 50% deviene excesivo, pues, la causa principal en el originamiento de los daños es la mala ejecución del acabado o revestimiento, y la incidencia de la falta de albardilla es una causa subordinada a aquella, en tanto que lo que supone es el agravamiento del daño; de modo y manera que gozando este Tribunal del prudente arbitrio que legalmente se le concede, fija en un 20% el porcentaje que, a título de compensación culposa, le corresponde a los actores soportar por razón del agravamiento de los daños por los que reclaman.

Se arguye que la Sala no tiene rigor técnico para fijar porcentaje alguno de corresponsabilidad, por falta de prueba que explique la incidencia de dicha circunstancia; planteamiento equivocado, en tanto que con ello se quiere desconocer el que existe prueba bastante respecto de que la no instalación de las albardillas en la edificación, sí que incidió en el dicho agravamiento; y su determinación cuantitativa responde a ese margen de apreciación con que cuentan los jueces y tribunales para decidir sobre las interpretaciones más correctas de las normas y probanzas existentes, en relación con las controversias que deben resolver; que es en lo que consiste el prudente arbitrio judicial.

El cual, como debe responder a alguna clase de motivación, hace preciso significar que la intensidad en el agravamiento del daño, por la señalada oposición de los actores a la instalación de una albardilla que redujera sus efectos negativos, es apreciable, aunque moderadamente, dado que, ab initio, la no instalación no fue puesta en entredicho por la Cooperativa demandada, y sólo se les recomienda a los actores, como necesaria, una vez que el daño se empieza a manifestar. Tal extremo impide acoger sus tesis de reducción en los porcentajes que propone, mas, de otro lado, ha de considerarse el que pese a esa advertencia, el rechazo a la albardilla por los promotores, a partir de dicho momento, es incomprensible, y en ese porcentaje de concurrencia de culpa del 20%, por comportamiento no diligente, se estima que se le da la respuesta correcta y proporcionada. Al igual que se considera que con el restante 80% se cubre la no actuación, conforme a la lex artis profesional, de la cooperativa demandada.

Sin necesidad de más consideraciones, este primer motivo, queda estimado parcialmente, en el sentido que acaba de exponerse.

CUARTO.-El segundo motivo de impugnación que esgrime la apelante frente a la sentencia de instancia, pasa por la expresión de su disconformidad con el acuerdo que en la misma se contiene, desde la premisa del incumplimiento contractual que se declara, de que la reparación de la obra defectuosa no lo sea in natura, sino, por equivalencia (condena pecuniaria a una indemnización), en los términos del art. 1101CC.

Al respecto, se argumenta en la sentencia, en resumen, para desestimar la posibilidad de que la demandada repare tales defectos, en resumen, que el precepto citado y la jurisprudencia que lo interpreta, autoriza la reparación por equivalente, condenando a la demandada a que indemnice al actor, por daños y perjuicios, en la suma que se determine, si se pondera la entidad del incumplimiento contractual precedente, y la pérdida de confianza en que la reparación llegue a buen puerto, ante los requerimientos sucesivos y reiterados de subsanación y arreglo de los mismos, que han culminado en reparaciones, hasta ahora, insatisfactorias e ineficaces para solventar las patologías detectadas, etc.

Pues bien, los alegatos de la recurrente, en este apartado, no son asumibles.

Además de la jurisprudencia que, de modo profuso, cita y transcribe la sentencia impugnada, y los propios escritos alegatorios de las partes, esta Sala, por su carácter didáctico, trae a colación la STS de 28 de septiembre de 2015, en la que puede leerse que: ...La reparación 'in natura' consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría sino se hubiese producido el evento dañoso. Por contra, la reparación por equivalencia, denominada también indemnización y resarcimiento, lo que persigue es que se compense o resarza el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del 'id quod interest'.3. La jurisprudencia ( STS de 9 noviembre 1968 ) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la 'restitutio in integrum' sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando ( STS 10 de octubre de 2005 ) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005 ).Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación 'in natura'. Afirma la sentencia de 16 marzo de 2011 Rc. 1642/2007 , reiterandolo la de 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013 , que: 'Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil-reparación 'in natura'-( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en este caso en el que admite la sentencia que hubo un acto de conciliación que terminó sin avenencia. Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010 )...

Aplicando la citada doctrina al supuesto enjuiciado, procede la desestimación del motivo, pues, aun cuando se dijera que la condena por equivalente económico es subsidiaria respecto de la ejecución o reparación in natura, aquí, concurren esas circunstancias especiales que ya se ponen de manifiesto en la resolución recurrida para que ceda paso la regla general de reparación in natura al cumplimiento por equivalencia, consistente, a tenor del art. 1101 del CC, en la indemnización de perjuicios.

Además de que en la demanda, los actores, consta, si se quiere, como petición indistinta, dicha equivalencia o, incluso, el carácter preferente de la prestación por el equivalente económico, la reparación de los defectos y omisiones descritos en la sentencia, in natura, llevaría de seguro a esas complicaciones, dilaciones y conflictos que se podrían plantear en ejecución de sentencia, y a que hace mención la sentencia del TS a que, con anterioridad, quedó transcrita.

Ya tiene en cuenta, al efecto, la juez a quo que si bienla demandada no se opuso a la reparación de los daños, lo cierto es que una vez que le fueron comunicados tales deficiencias, sus actuaciones de solución definitiva del problema hasta el momento han resultado validas, por lo que, ante tal situación o estado de cosas, deviene contraproducente e improcedente esa reparación in natura, con arreglo a la forma que establece el perito de la demandada-apelante, etc.

Como tampoco cabe estimar las quejas de que se produce un enriquecimiento injusto por el hecho de que el revestimiento de la fachada que se acoge en la sentencia del Juzgado a quo, de acuerdo con el informe pericial de la actora, se materialice con una actuación distinta a la que propone el perito de dicha demandada... Si el modelo de plaqueta cerámica que se tilda de inadecuado y a retirar, o incluso retirado, ya se encuentra descatalogado, resulta, permítase la expresión, 'chapucero' el tratar de aprovechar las plaquetas que no han resultado destruidas, etc., para conjuntarlas o combinarlas con esas otras baldosas o plaquetas distintas a adquirir, aun de parecidas características, tamaño y/o coste de aquellas, para así revestir la superficie de la fachada de la construcción principal (reutilización del aplacado) y restantes edificaciones, cuando no queda claramente acreditada la diferencia de valor de adquisición de unas y otras, etc.

Así pues, no se detecta error probatorio en este punto. O sea, no se justifica, suficientemente, que la colocación de unas nuevas baldosas de gres porcelánico en las fachadas del inmueble litigioso comporte un coste muy superior o desproporcionado, en comparación con la propuesta de reutilización de las plaquetas retiradas de la edificación secundaria; reutilización, que, sin duda, conllevaría una serie de trabajos de limpieza, de manipulación y riesgo de rotura; ni tampoco, acreditación bastante, presuntiva de un error valoratorio de prueba, en la confrontación de uno y otro material (el inicialmente ejecutado, y el propuesto para su ejecución futura en la pericia del demandante), de modo que por la circunstancia de que el propuesto se adapte a un sistema de aislamiento térmico exterior 'SATE', no cabe concluir que sea más costoso; pues, la pericia de adverso desmiente o pone en duda tal aserto (el propuesto, se dice, puede ofrecer un mayor aislamiento térmico, mas, el que en su día se colocó, cerámico, es de mayor calidad, etc.).

QUINTO.- En cuanto a la invocación de que son excesivos los precios del material y de la mano de obra que componen el importe de la ejecución objeto de condena, refutando las consideraciones que sobre ello ha vertido el perito de los actores, así como de que ha sido incrementado el presupuesto de reparación de forma artificiosa, etc., no habiéndose tenido en cuenta, como hecho notorio, que los precios de mercado usuales en la ciudad de Béjar, tanto en lo que se refiere a los materiales necesarios, como al coste de la mano de obra, etc., son inferiores y no se corresponden con los abstractos y generales que se han cuantificado en el dicho informe pericial de los actores, etc., etc., igual suerte desestimatoria ha de correr.

Y ello, debido a que, efectivamente, la acreditación, con prueba cierta y segura, de esa desproporción de precios que se alega, o sea, el hecho de que los cálculos, al respecto de la cuestión, verificados por el perito de los demandantes para la reparación a ejecutar vengan sobredimensionados, está ausente.

Ausente, pues, con el dictamen del Sr. Abilio no se justifican, fehacientemente, cuáles sean esos precios habituales de mercado en la zona de Béjar, a fin de contrastarlos con los módulos oficiales utilizados por el Sr. Benedicto, sin que baste con hacer referencia a las apreciaciones subjetivas o de propia experiencia del primero de los peritos, sin una mínima corroboración objetiva documentada; lo que debe llevar a concluir que no se constata en este aspecto que las deducciones o inferencias obtenidas por la juzgadora de instancia resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria, esto es, esas deducciones, con seguimiento de la pericia de los actores, no presentan incongruencia o contradicción, se muestran razonables, han de ser mantenidas y, por ello, no resulta lícito sustituir su criterio por el personal e interesado de la parte recurrente.

Finalmente, hemos de dar respuesta al controvertido tema del tipo de IVA (10% o 21%) que ha de ser tenido en cuenta en la valoración económica de la reparación, etc., el cual, ha sido puesto sobre el tapete, en tiempo y forma y no extemporáneamente o ex novo, por la recurrente, desde el momento en que en la contestación a la demanda se opuso al importe de la indemnización de daños y perjuicios instado o reclamado en la demanda y, como es obvio, en ese importe se incluía un tipo de IVA determinado, el del 21%.

En el fundamento de derecho noveno de la sentencia recurrida, efectivamente, se incluye en el coste de reparación de defectos que da lugar a la cuantificación de la indemnización, el IVA a un tipo del 21%, limitándose a señalarse en el mismo que, si bien, en sí, la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA, como señala la jurisprudencia del TS, en esa indemnización debe quedar incluida la cantidad que por tal impuesto ha de pagar el perjudicado a un tercero, por lo que, debe tenerse en cuenta dentro del importe total que el perjudicado ha de pagar para la reparación de los vicios constructivos por los que se condena, la cantidad que por IVA haya de satisfacer a quien le verifique la reparación, etc.

Lo que no aclara la sentencia es el porqué de la procedencia de un IVA en un tipo porcentual del 21%.

Dicho esto, es sabido que el tipo impositivo o gravamen que se debe aplicar a las obras de reforma de inmuebles está en función del tipo de obra realizada y de las características del inmueble, dado que la Ley del IVA (Ley 37/1992) diferencia dos tipos de obras de reforma, por un lado, las obras de rehabilitación y, por otro, las de renovación y reparación.

Las primeras suponen que más del 50% del costecorresponda a obras de consolidación y tratamiento de elementos estructurales, fachadas o cubiertas, o con obras análogas o conexas a las mismas y además, su coste total supere el 25%del precio de adquisición del inmueble si éste se adquirió en los dos años anteriores o, de lo contrario, del valor de mercado, descontando en ambos casos la parte correspondiente al suelo.

Cuando un proyecto de obras de reforma no cumpla estas características y por tanto no pueda calificarse como de rehabilitación, tendrá la consideración deobras de renovación y reparación,ya sean obras de albañilería, fontanería, electricidad, pintura, carpintería, etc., sin que se incluya el servicio de mantenimiento de instalaciones al no considerarse ejecuciones de obras.

Teniendo esto en cuenta, las obras de rehabilitación tributarán al tipo reducido del 10% cuando se cumplan las siguiente condiciones: que se efectúen en edificaciones o partes de los mismos destinados principalmente a viviendas, entendiéndose como tal cuando al menos el 50% de la superficie construida se destine a ello; y que sean directamente concertadas entre el propietario y el contratista.

De no cumplirse estas condiciones, se aplicará el tipo impositivo general del 21%, como sucedería en obras de rehabilitación de locales comerciales o de edificios de oficinas o en aquellas obras de rehabilitación que se subcontraten.

Por otra parte, las obras de renovación y reparación tributarán al tipo reducido del 10% cuando se cumplan los siguientes requisitos:que se efectúen en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas: que el destinatario sea una comunidad de propietarios o una persona física que no actúe como empresario o profesional y utilice la vivienda para su uso particular; que la construcción o rehabilitación de la vivienda objeto de las obras terminara hace más de dos años y que quien realice las obras no aporte materiales para su ejecución por un importe superior al 40% del total de la operación, sin incluir el IVA.

Si no se cumplen todos estos requisitos las obras de reforma se gravarían al tipo impositivo general del 21%. Sería el caso, entre otros, de reformas en locales comerciales o de reformas promovidas por el arrendador en viviendas alquiladas.

Conforme a ello, entiende la Sala que no estamos, en nuestro caso, en presencia de una obra de rehabilitación, en cuanto que si bien más del 50% del coste presupuestadoen la reparación litigiosa corresponde a trabajos de tratamiento de elementos estructurales, cuales fachadas y cubierta de la vivienda de los actores, sin embargo, el coste total no supera el 25%del precio de adquisición del dicho inmueble, propiedad de los actores hace ya bastantes años...

Recordemos que, según confesión propia, los actores abonaron a la cooperativa demandada por la ejecución de las obras 228.000 euros en el año 2011.

Estaríamos ante una obra de 'reparación' que debería tributar al tipo reducido del 10%,en tantoque la obra afecta a una vivienda que constituye el domicilio habitual de personas físicas particulares, y es una vivienda con una antigüedad superior a dos años, pero, para nada consta que la aportación de materiales para la ejecución de la reparación no suponga un importe superior al 40% del total del coste, sin incluir el IVA.

Es cierto que la condición muy importante para poder aplicar ese IVA reducido (que el coste de los materiales a emplear en la reparación sea nulo,es decir, que los aporta el cliente, o que será inferior al 40%del coste total de la reforma) no la prueba la apelante.

Ni con su informe pericial, ni tampoco esa condición cabe deducirla del examen del Anexo 04 'Mediciones y Presupuesto' de la valoración económica de la propuesta de reparación que se contiene en el informe pericial de la actora, que es la valoración que acoge la sentencia para declarar el importe de la indemnización; si se pondera la indeterminación y confusión en dicho Anexo entre materiales y servicio de reforma o reparación. Quiere decirse que no aparecen bien desglosados y separados los importes por los materiales, respecto de los restantes conceptos, para deducir que aquellos tengan un coste inferior al 40% del coste total de la reforma o reparación.

Por tanto, este apartado del recurso ha de ser, asimismo desestimado.

Por consiguiente, y ateniéndonos a ese porcentaje de corresponsabilidad de la parte actora que ha venido declarado, la indemnización total a favor de los demandantes, s. e. u .o ha de fijarse en la cantidad total de 24.904,51 euros, procediendo en este sentido la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (último de los pedimentos del suplico del recurso), y revocada, parcialmente y en tal sentido, la sentencia impugnada.

SEXTO.-En cuanto a las costas, al ser estimada no en su integridad, sino en parte la demanda (la pretensión indemnizatoria se reduce en el mentado 20%, por concurrencia de culpas), no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia (lo que hace innecesario examinar el motivo impugnatorio final del escrito de recurso, referido a la concurrencia de dudas de hecho y de derecho en el litigio), así como tampoco por la estimación parcial del recurso de apelación de las ocasionadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 2, y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Béjar (Salamanca) con fecha 19 de marzo de 2020, en el Juicio Ordinario número 81/2019 del que dimana el presente rollo y, estimando en parte la demanda promovida por los demandantes, Sabino y Leticia, representados por la Procuradora Doña Carmen del Caño Pérez, condenamos a la entidad demandada, Construcciones MCG, Soc. Coop.,representada por la Procurador Doña María Jesús Hernández González, a pagar a los referidos demandantes la cantidad de 24.904,51 euros,con los intereses legales ya dispuestos en la sentencia recurrida; todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancia y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.