Sentencia CIVIL Nº 388/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 485/2020 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JS

N.I.G.27028 42 1 2019 0003987

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000485 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000672 /2019

Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA

Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA

Abogado: JORGE CASTRO DIAZ

Recurrido: Genaro

Procurador: JOSE ANGEL PARDO PAZ

Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 388/2022

Magistrados/as: Iltmos/as. Sres/as.

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

Dª. ANA MARÍA BARRAL PICADO

Dª. SANDRA MARIA PIÑEIRO VILAS

En LUGO, a treinta de mayo de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Ilma. Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000672/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA N 4 de Lugo, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 0000485/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los tribunales D. RICARDO LÓPEZ MOSQUERA y asistida por el Abogado D. JORGE CASTRO DÍAZ, y, como parte apelada, D. Genaro, representada por el Procurador de los tribunales D. JOSÉ ANGEL PARDO PAZ y asistida por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ, sobreCONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN (PREFERENTES), siendo el/la Magistrado/a Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N º 4 DE LUGO en fecha 15 de julio de 2020, n º 161/2020, en autos de Juicio Ordinario 672/2019, contiene el siguiente FALLO:

'QUE ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr Pardo Paz, actuando en nombre y representación de don Genaro :

1.- debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la emisión 'Participaciones preferentes SOS CUETARA' suscrito en fecha 28 de noviembre de 2008 por don Genaro con la entidad BANCO SANTANDER con número de documento NUM000, por un valor nominal total de 50000 €, así como de los derechos y obligaciones que éste hubieren generado.

2.- debo CONDENAR Y CONDENO a 'BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA' (en la actualidad BANCO SANTANDER, SA) a pagar a don Genaro la cantidad de 50000€, en concepto de principal, más los intereses del art. 1.303 del Código Civil , desde la fecha de ejecución de dicho contrato, hasta la sentencia, y desde esta hasta su completo pago, el interés procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A fin de evitar una situación de enriquecimiento injusto, don Genaro deberá restituir al 'Banco Santander' los títulos valores adquiridos en fecha 28 de noviembre de 2006 o, en su caso, los títulos por los que aquéllos hubiesen sido sustituidos.

Banco Santander deberá igualmente abonar al Sr Genaro los intereses que para las imposiciones a plazo fijo pagaba el Santander en la fecha en que se suscribieron las participaciones preferentes SOS Cuétara, intereses que se entenderán devengados desde la fecha de la orden de suscripción

Del mismo modo, el Sr Genaro queda obligado a reembolsar a Banco Santander S.A. los intereses que éste abonó como rendimientos netos de las participaciones preferentes adquiridas en fecha 28 de noviembre de 2008.

A las anteriores cantidades deberán de añadirse los intereses devengados de conformidad con lo estipulado en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil y 576 de la LEC , cantidades éstas a las que se refiere el citado precepto al hablar de los frutos y el precio con los intereses.

3.- SE IMPONEN LAS COSTAS A LA ENTIDAD DEMANDADA'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SANTANDER S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde se tramitó la alzada , señalándose el día 17.11.2021 para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes, sentencia de instancia y recursos de apelación.

La representación procesal de D. Genaro presentó demanda frente a BANCO SANTANDER S.A., ejercitando con carácter principal una acción de nulidad relativa o anulabilidad ex arts. 1261, 1265 y 1300 y ss. del Código Civil, y, subsidiariamente, de indemnización de daños y perjuicios, respecto a los contratos de canje/adquisición de acciones a los que luego se hará referencia, en la que solicitaba el dictado de sentencia por la que se proceda:

'a) Se acuerde la nulidad de la orden de compra, con condena a la entidad demandada de proceder a restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 50.000 euros más los intereses legales que correspondan y acordar:

(i) la restitución por parte del demandante, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro,

(ii) la restitución por parte del demandante de las acciones de SOS Cuétara

(Actualmente Acciones de Deoleo SA) percibidas en la conversión de las 'Participaciones Preferentes o, en caso de venta de las mismas, la restitución o compensación de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de la venta.

(iii) y la restitución por parte del demandante de los dividendos brutos percibidos más los intereses legales desde esa fecha, o bien que se compense directamente dicho importe con la cantidad a satisfacer por la demandada.

b) Con carácter subsidiario, se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados a mi representado por incumplimiento de obligaciones legales ascendiendo la misma a:

(i) Los importes satisfechos por la orden de suscripción, que ascienden a 50.000 euros, y minorado: (i) si se hubiesen vendido parte de los productos suscritos antes del canje, en el importe percibido por la venta, y (ii) si se hubieran vendido las acciones recibidas en el canje, o vendido derechos de suscripción preferente derivados de dichas acciones, el precio de venta recibido, y (iii) los dividendos percibidos por dichas acciones, y (iv) el valor de las acciones, que no se hayan vendido, a fecha de interposición de la demanda. Y sobre dicha cantidad se condene al pago del interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la interposición de la demanda.

(ii) De forma subsidiaria, adicionalmente al punto anterior, (i) se minore la cantidad antes señalada con los intereses abonados a mi representado y (ii) se abone a mi representada, en concepto de daño por depreciacion monetaria, el interés legal desde la fecha suscripción la cual compensen la pérdida de rentabilidad del dinero por parte de mis representados. Y sobre la cantidad así resultante se condene al pago del interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la interposición de la demanda.

(iii) De forma subsidiaria, adicionalmente a lo señalado en apartado 1, sin tener en cuenta el apartado 2 anterior, (i) se minore la cantidad antes señalada en el apartado 1 con los intereses abonados a mi representada y (ii) se abone a mi representada sobre la cantidad así resultante, el interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la interposición de la demanda.

c) Todo ello con imposición de costas a la demandada.'

Basaba sus pretensiones en los siguientes hechos:

Que D. Genaro, de 71 años de edad y jubilado actualmente, se dedicó profesionalmente a la agricultura y posteriormente fue taxista, contando con estudios básicos y careciendo de experiencia ni formación de tipo financiero, tratándose de un pequeño ahorrador que nunca solicitó invertir en productos financieros complejos, y a quien no se le informó del riesgo de las participaciones preferentes, y que carece de todo tipo de conocimientos y experiencia financiera.

Que siempre se dejó aconsejar por los empleados de su oficina habitual de Banco Santander, la nº 0091 sita en C/ Plaza de Santo Domingo, nº 19 de Lugo, de la que era cliente habitual realizando todas sus gestiones con el subdirector de la oficina D. Sabino.

En el año 2006, D. Sabino, se pone en contacto con la parte actora para comunicarle que tenía para él un producto seguro, con buena rentabilidad, carente de riesgo y con disponibilidad inmediata en caso de necesitar liquidez.

Confiando en los consejos del subdirector de la oficina, D. Genaro decide suscribió en fecha 28 de noviembre de 2006, sin saberlo, un total de 1 Participación Preferente SOS Cuétara por un valor nominal de 50.000 euros, a través de la orden de valores que aporta, sin recibir explicaciones acerca de las características del producto que estaba contratando.

En la orden de valores, el banco hace constar que dicho documento fue entregado al cliente, quien conoce su contenido y trascendencia, así como los gastos y comisiones aplicables a la operación, tratándose de una cláusula predispuesta por la entidad, redactada unilateralmente e ineficaz a los efectos de acreditar que el banco informó sobre los riesgos del producto.

La entidad financiera no tuvo en cuenta el perfil conservador del Sr. Genaro y sus nulos conocimientos a la hora de comercializarle el producto y aunque en la fecha en que se suscribió la orden no estaba en vigor la Directiva MIFID, sin embargo la normativa vigente reguladora de la comercialización de los financieros -que era la Ley del Mercado de Valores en su redacción anterior a la entrada en virgo de MiFID- sí se lo exigía, pues se trata de participaciones preferentes de una tercera entidad.

Al demandante no se le realizó ni el test de conveniencia ni test de idoneidad, incumpliendo el manual de procedimientos de la propia entidad demandada, que estaba vigente en aquel momento.

A partir de septiembre de 2009 la compañía SOS Cuétara dejó de pagar el cupón correspondiente a las Participaciones preferentes, como consecuencia de la no obtención de beneficios durante el ejercicio fiscal anterior, provocando un grave perjuicio a un gran número de minoristas suscriptores de estos títulos, no solo por la no recepción de intereses, sino también por la devaluación de la cotización de las Participaciones preferentes en el mercado AIAF, generando graves pérdidas a quien quisiese recuperar liquidez.

SOS Cuétara en 2010 realizó una ampliación de capital que le permitiese efectuar un canje de las participaciones preferentes por acciones de nueva emisión.

En fecha de 13 de diciembre de 2010, se efectúa un canje al actor de sus Participaciones Preferentes de SOS Cuétara por acciones SOS Cuétara, en la actualidad acciones de la sociedad Deoleo S.A. (antigua SOS Corporación Alimentaria), sin ser este consciente de la operación, pues el empleado de la entidad jamás le informó de la conversión en acciones que se llevaría a cabo, y a través del expresado canje, Don Genaro pasó a ser titular de 36.812 acciones SOS Cuétara.

Conforme los términos en que se estableció el canje, a cada Participación Preferente le correspondían 36.812 acciones nuevas de la misma clase y serie que las acciones de la Sociedad en ese momento en circulación, siendo el tipo de emisión de 1,073 euros, lo que supone que, por una preferente por importe de 50.000 euros, le correspondían 36.812 acciones a 1,073 euros la acción, es decir, 39.499,28 euros, y en consecuencia una pérdida del 21%.

Cuando se admitieron a negociación las nuevas acciones, el 5 de enero de 2011, el precio de cotización era menor. Las acciones de la sociedad Deoleo, S.A. (antigua SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA), en la actualidad cotizan 0.050 euros, es decir, el importe de la inversión de 50.000.-€ se vio minorado a una valoración de 1.840,60 euros, por lo que la pérdida actualmente es superior a un 95%.

El actor no vendió las acciones que percibe tras el canje.

Que la demandada actuó con evidente mala fe en la negociación de los productos financieros suscritos objeto de la presente demanda porque hizo creer que las Participaciones preferentes de SOS Cuétara eran un depósito o producto seguro, pero este producto era mucho más beneficioso ya que tenía una rentabilidad más alta, se ocultó la información necesaria sobre la propia naturaleza del contrato, que no está garantizado por el Fondo de Depósitos, y que las Participaciones preferentes tienen liquidez limitada (nula en la actualidad), por lo que no siempre es sencillo deshacer la inversión y que puede conllevar importantes pérdidas, no se informó de que la percepción de intereses tampoco está garantizada y que depende de que la emisora tenga beneficios, no informó de la peor posición que asumen sus titulares en caso de liquidación o concurso de acreedores de la entidad, ni del carácter perpetuo de las participaciones preferentes.

La parte demandada presentó contestación a la demanda, en la que adujo la excepción de caducidad, fijando el dies a quoen la fecha de suscripción y subsidiariamente en diciembre de 2010, en que se produjo el canje con agotamiento del total de las prestaciones, al dejar de existir en el patrimonio se dice de la Sra. Eulalia (rectiusSr. Carlos Jesús), y ésta deja de percibir los cupones derivados del mismo, invoca los actos propios del demandante (contratación y cobro de cupones), que Banco Santander ha cumplido con todos su deberes de información, alega que la información y documentación proporcionada por el banco y la ausencia de incumplimientos de normativa financiera o del mercado de valores, aduce, respecto de las participaciones preferentes, son productos de renta fija para inversores minoristas, y el carácter perpetuo de las preferentes y la posibilidad de amortización del emisor, incorrecta cuantificación del petitum de la demanda, por lo que, en el hipotético caso de que se estimase la demanda y se declarase la nulidad de las órdenes de compra por las que se adquirieron las preferentes, la consecuencia jurídica, conforme art. 1303 CCivil, procedería, sería que el banco restituyese a la actora la cantidad invertida en las preferentes actualizada con los intereses legales desde la interposición de la demanda, y que la demandante restituyese al banco tanto las acciones obtenidas con el canje como la cantidad percibida en concepto de cupones, actualizada también con el tipo de interés legal devengado desde que tales cupones fueron percibidos hasta la fecha en la que s cumpliese la eventual sentencia.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, rechazando la excepción de caducidad.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación Banco Santander S.A.,que denuncia la caducidad de la acción de anulabilidad por error como vicio del consentimiento, señalando la inaplicabilidad de la STS 89/2018, de 19 de febrero e insiste en que el dies a quosería en diciembre de 2010 como máximo, e incluso aplicando la doctrina de la STS 89/2018, a efectos dialécticos, la firma del canje sería el de agotamiento total de las prestaciones; niega la concurrencia de vicio en el consentimiento, aduciendo actos propios de la actora; se refirió al proceso de contratación de las participaciones preferentes litigiosas (hecho tercero) detallando la información que desde la entidad se facilitó a los demandantes y, más específicamente, que Banco Santander, tanto para este tipo de productos como para el resto de productos bancarios que ofrece a sus clientes, observa en su oferta una escrupulosa práctica informativa y que la parte demandante era plenamente consciente de que el producto adquirido eran Participaciones Preferentes Sos Cuétara, lo que cabía inferir de la simple lectura de la orden de suscripción, y solicita la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda, reiterando los argumentos aducidos en la contestación a la demanda.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento frente a la inversión en Participaciones Preferentes de SOS Cuétara.

Se alega por la parte apelante el cómputo inadecuado del dies a quo, reputando caducada la acción de anulabilidad al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de suscripción o bien, al tratarse de Participaciones Preferentes en la fecha de canje del producto por acciones (esto es el año 2010). Alega la demandada, de forma subsidiaria que el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad respecto de la orden de suscripción de valores comienza a computar desde la consumación del contrato que coincide con el momento en que las Participaciones Preferentes se convierten en acciones, esto es el 13 de diciembre de 2010. Por lo que el plazo de caducidad de 4 años establecido en el artículo 1301 del CC finalizó el 13 de diciembre de 2014 por lo que la acción estaría ya caducada.

Frente a tal tesis , la parte actora alega que reconoce la demandada que estas Participaciones Preferentes son perpetuas y , en segundo lugar, en la Orden de suscripción figura que las mismas vencen en el año 31 de diciembre de 2050 , por lo que, siguiendo el razonamiento de la demandada, no podría estar caducada la acción debiendo tomarse la fecha antes señalada, con cita de la STS núm. 89/2018, de 19 de febrero de 2018, la cual analiza la cuestión de la caducidad respecto a un contrato de swap, contrato de tracto sucesivo como el que es objeto de litis.

La STS nº 337/2020, Civil sección 1 del 22 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2014/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2014 ), Recurso: 4700/2017, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, tenía por objeto un caso de canje de participaciones preferentes de SOS Cuétara por acciones de Doleo, S.A.), y fijó el dies a quoen el momento de la conversión.

La STS nº 428/2019, de 19 de julio, en un caso de adquisición de participaciones preferentes, aclara que, en los casos en que al tiempo de la consumación puede no haber aflorado el riesgo cuyo desconocimiento determina el error en el consentimiento, el dies a quodebe situarse en el día en que el cliente pudo conocer la existencia del error o dolo, identificando como tal el del canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Doleo S.A., en los siguientes términos:

' En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos '(los últimos beneficios se perciben en junio de 2009), conocen (o están en disposición de conocer, utilizando una diligencia mínima) la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y, por consiguiente, del supuesto engaño o error con el que suscribieron las órdenes de compra, de suerte que desde tal momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción ( art. 1969 del Código. Civil ). Y si la acción se ejercita el 21 de mayo de 2014, es decir, superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil , claro es que la misma ya estaba fenecida'.

Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Doleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito. Tomando como referencia la fecha de diciembre de 2010 y al haberse presentado la demanda el 23 de mayo de 2014 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC .'

La STS nº 103/2020, de 12 de febrero, se pronuncia en relación con el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento del contrato de adquisición de aportaciones financieras subordinadas FAGOR, descartando tanto la fecha de emisión del producto, como la de venta parcial de los títulos, y optando por aquella en la que la AIAF suspendió la negociación de las aportaciones subordinadas litigiosas:

' 1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las aportaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

2.- En aplicación de dicha jurisprudencia, como quiera que el vencimiento del producto financiero complejo objeto de litigio no estaba fijado contractualmente, sino que la vinculación del producto era perpetua, el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error no pudo tener lugar hasta que la AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros, que constituye el mercado español bursátil secundario oficial de negociación para la Deuda Corporativa o valores de renta fija integrado en Bolsas y Mercados Españoles -BME-) suspendió la negociación de las aportaciones subordinadas litigiosas el 30 de octubre de 2013. Y puesto que la demanda se presentó el 21 de junio de 2016, es patente que no habían transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1301 CC '.

En la STS n º 690/2021, Civil Sección 1ª, del 11 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3671/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3671, Recurso: 5599/2018, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS), se analiza concretamente al eventual caducidad de la acción de nulidad de la adquisición de producto financiero 'SOS Cuétara Preferentes', concluyendo que la acción de nulidad habría caducado cuando se presentó la demanda, pues el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error debe de identificarse con la información suministrada por el banco a finales de 2010, razonando en los siguientes términos:

'El recurso presenta interés casacional, al amparo del art. 477.3 de la LEC , porque la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en su sentencia 89/2018, de 19 de febrero , sentencia 160/2018, de 21 de marzo , sentencia 228/2018, de 18 de abril , sentencia 579/2018, de 17 de octubre , sentencia 587/2018, de 22 de octubre , en relación a la fijación del dies a quo para el computo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

Se desestima el motivo.

Se alega por los recurrentes el cómputo inadecuado del dies a quo. Entienden los recurrentes que debe computarse desde la fecha de consumación del contrato. Al ser un producto de duración perpetua, como son las obligaciones preferentes, entiende que no habría caducado.

Esta sala ha de declarar, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que resulta de la sentencia 417/2020, de 10 de julio :

'Consideramos que esta doctrina (que ciertamente supone, para el supuesto de préstamos bancarios de dinero, separarse de la contenida en la sentencia de 24 de junio de 1897 ) se ajusta a la reciente jurisprudencia que ha modulado el art. 1301.IV del Código Civil en atención al tipo de contrato de que se trate (contrato de seguro de vida unit linked, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; contrato de arrendamiento de inmueble, sentencia 339/2016, de 24 de mayo ; contrato de swap, sentencia 89/2018, de 19 de febrero ; contrato de adquisición de bono estructurado, sentencia 365/2019, de 26 de junio , etc.); a la jurisprudencia que ha afirmado que el contrato de préstamo bancario de dinero tiene por lo general un carácter consensual ( sentencia 432/2018, de 11 de julio ); y, finalmente, supone una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica...

'Por tal razón, la consumación del contrato, a los solos efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia de dicho error o dolo'.

En consecuencia, el dies a quopara el cómputo de la acción se produce en estos contratos desde la consumación del mismo, o sea desde la realización de todas las prestaciones, y tal momento tuvo lugar en el caso de autos, desde el canje obligatorio en diciembre de 2010.

Aunque el TS ya en Sentencia de 25 de febrero de 2.016 fijó el dies a quoen la fecha en la que los demandantes estuvieron en situación de conocer el error, la citada Sentencia, y antes las de 12 de enero de 2.015, 7 de julio de 2.015 y 16 de septiembre de 2.015, efectivamente lo establecieron como día inicial para el computo del ejercicio de la acción en la fecha de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses u otro evento similar que permitiera la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Como hemos visto el TS precisó, que para el cómputo de la caducidad en los contratos de tracto sucesivo, el dies a quono comenzaba en la fecha de suscripción del producto, sino en el de la consumación contractual; esto es, cuando se hubieran realizado todas las prestaciones pactadas por una y otra parte; y en el presente caso, aunque los demandantes sí que realizaron su prestación en el momento de la suscripción, no se produjo la consumación de las prestaciones, hasta, al menos, la fecha de canje de los valores por acciones, lo cual aconteció necesariamente en diciembre de 2010.

Aplicada esta doctrina al caso de autos, hemos de concluir que el dies a quodebe identificarse con el 13 de diciembre de 2010, cuando se reconoce que Banco Santander contactó con el demandante para el canje de las Participaciones Preferentes de SOS CUETARA por otro producto, toda vez que las participaciones no estaban produciendo rendimientos: Así, consta cómo el 13 de diciembre de 2010, se efectúa un canje de las Participaciones Preferentes de SOS Cuétara por acciones SOS Cuétara, en la actualidad acciones de la sociedad Deoleo S.A. (antigua SOS Corporación Alimentaria), y aunque el actor aduce que no era consciente de la operación, pues el empleado de la entidad jamás le informó de la conversión en acciones que se llevaría a cabo, lo cierto es que, a través de dicho canje, Don Genaro pasó a ser titular de 36.812 acciones SOS Cuétara. Presentada la demanda en fecha 18.06.2019, es evidente que el plazo de caducidad de la acción basada en el vicio de consentimiento había transcurrido fatalmente, conforme a la expresada doctrina jurisprudencial expuesta en casos semejantes al presente.

Se estima el motivo, reputando caducada la acción de anulabilidad.

TERCERO.- Acción subsidiaria por incumplimiento

De forma subsidiaria, ejercita la parte actora, la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento grave, total o parcial, o cumplimiento defectuoso del contrato de asesoramiento, comercialización y contratación en cuanto a sus obligaciones de información, transferencia, diligencia y lealtad en el asesoramiento al amparo del artículo 1101 del Código Civil con condena a indemnizar los daños y perjuicios:

(i) Los importes satisfechos por la orden de suscripción, que ascienden a 50.000 euros, y minorado: (i) si se hubiesen vendido parte de los productos suscritos antes del canje, en el importe percibido por la venta, y (ii) si se hubieran vendido las acciones recibidas en el canje, o vendido derechos de suscripción preferente derivados de dichas acciones, el precio de venta recibido, y (iii) los dividendos percibidos por dichas acciones, y (iv) el valor de las acciones, que no se hayan vendido, a fecha de interposición de la demanda. Y sobre dicha cantidad se condene al pago del interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la interposición de la demanda.

(ii) De forma subsidiaria, adicionalmente al punto anterior, (i) se minore la cantidad antes señalada con los intereses abonados a mi representado y (ii) se abone a mi representada, en concepto de daño por depreciación monetaria, el interés legal desde la fecha suscripción la cual compensen la pérdida de rentabilidad del dinero por parte de mis representados. Y sobre la cantidad así resultante se condene al pago del interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la interposición de la demanda.

(iii) De forma subsidiaria, adicionalmente a lo señalado en apartado 1, sin tener en cuenta el apartado 2 anterior, (i) se minore la cantidad antes señalada en el apartado 1 con los intereses abonados a mi representada y (ii) se abone a mi representada sobre la cantidad así resultante, el interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la interposición de la demanda.

Hemos de partir de las previsiones contenidas en art. 1101 del CCivil, cuando dispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. EL artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores establece la obligación de diligencia y transparencia en los siguientes términos: ' Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Finalmente, el artículo 16.2 del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo disponía lo siguiente:

'2. Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones.

En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.

Según ha declarado el Tribunal Supremo, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial. En concreto, sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento, el Alto Tribunal ha dispuesto que el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CCivil y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV y apartados 2 y 3 del art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID (que con fecha 1 de noviembre de 2007 entró en vigor en todos los países miembros de la Unión Europea, por lo que no estaba vigente al tiempo de la adquisición de las participaciones por la parte actora el 28.11.2006) impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia (cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar), y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera (lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad) no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4º de la Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE 30 mayo 2013, conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

En cuanto a la diferente función de ambas evaluaciones, el Tribunal Supremo ha distinguido la finalidad del test de conveniencia, que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el art. 73 del RD 217/2008 , de la finalidad del test de idoneidad, que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el art. 72 del RD 217/2008 .

En materia de carga de prueba, en lo que a la existencia de información real, ajustada y adecuada, es a la entidad demandada a quien ha de corresponder su efectiva acreditación, estableciendo al respecto la SAP de Álava de 20 de abril que ' en relación a la carga de la prueba en los contratos bancarios, establece la STS de 9 de mayo de 2.013 (apartado 165), que corresponde a la entidad bancaria ex art. 217 LEC , acreditar que facilitó la información necesaria a los clientes sobre las características del producto adquirido, lo que no puede pretender el banco es sustituir sus obligaciones y deberes en base al perfil de un cliente que .pensaba que conocía. En definitiva, la. carga probatoria en este tipo de contratos se reconoce a favor de la parte fuerte y por ello debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual, además, es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de probar un hecho negativo como es, por ejemplo, la ausencia de información a la suscripción del contrato. Ha de indicarse asimismo que el Tribunal Supremo ha establecido que, la falta de acreditación del cumplimiento del deber de información hace presumir el error, expresando en la sentencia de 1 de diciembre de 2016 que 'Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información: Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo'.

Los únicos datos con los que se cuenta son el perfil de la parte actora y la documental, que apuntan a un perfil conservador del demandante ya que, al menos en el año de suscripción de las participaciones preferentes, no consta que hubiese suscrito ningún producto de riesgo que, por el contrario, adquirido a través de la orden de compra litigiosa y por una importante suma, en relación con la economía del actor, no habiendo desplegado la demandada prueba para desvirtuarlo, más allá del extenso alegato acerca del supuesto cumplimiento que aduce. Lo anterior genera de por sí la presunción fundada de una infracción de aquel deber de informar, pues no cabe desconocer que el actor se dedicó profesionalmente a la agricultura y posteriormente fue taxista, contando con estudios básicos y careciendo de experiencia ni formación de tipo financiero, tratándose de un pequeño ahorrador que nunca solicitó invertir en productos financieros complejos, y a quien no está acreditado que se le informó del riesgo de las participaciones preferentes, careciendo de todo tipo de conocimientos y experiencia financiera, extremo particularmente relevante en el caso enjuiciado. En tal sentido, alegaba el demandante que siempre se dejó aconsejar por los empleados de su oficina habitual de Banco Santander, la nº 0091 sita en C/ Plaza de Santo Domingo, nº 19 de Lugo, de la que era cliente habitual realizando todas sus gestiones con el subdirector de la oficina D. Sabino y que fue en el año 2006 cuando D. Sabino, se puso en contacto con la parte actora para comunicarle que tenía para él un producto seguro, con buena rentabilidad, carente de riesgo y con disponibilidad inmediata en caso de necesitar liquidez. No ha desvirtuado la parte demandada, conforme a la carga de la prueba que le incumbe ni el perfil del actor, ni que hubiese suscrito anteriormente algún producto de riesgo, ni que obrase en la confianza del personal de la entidad bancaria, de hecho, habiendo solicitado la actora la testifical del Sr. Sabino, ex empleado de la apelante, ésta refirió que estaba jubilado y no disponía de datos de contacto.

La STS n º 397/2015, de 13 de julio, señala:

'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero

'Como explica la STS 688/2015, de 15 de diciembre , con cita de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

Este art. 4.4 define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La STS núm. 4374/2021, de 12.11.2021, recurso núm. 4788/2017, expone en su F.J.III: ' En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , citada por otras muchas ( sentencias 562/2021, de 26 de julio , 534/2021, de 15 de julio , 350/2021, de 20 de mayo , 239/2021, de 4 de mayo , y 77/2021, de 15 de febrero , por mencionar solo las más recientes), dijimos, refiriéndonos a la caracterización de las participaciones preferentes: (i) que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; (ii) que, con anterioridad a la normativa MIFID, dicho producto estaba sujeto a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 ; (iii) que dicha normativa da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, siendo indicativas, dichas previsiones normativas, de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales; (iv) que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, estableciendo, en este sentido, el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'; exigiendo, por su parte, el art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'; (v) que no se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto; (vi) y que no es indispensable para que exista asesoramiento la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que las inversiones llevadas a cabo se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito con la entidad financiera, puesto que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En definitiva, la legislación impone que la empresa de servicios de inversión, cuando promueve u oferta el servicio o producto, ponga en conocimiento de los clientes, con la suficiente antelación y en términos comprensibles, a través de una información clara, correcta, precisa y suficiente, las concretas características de aquel y el riesgo que conlleva su adquisición, así como las condiciones de las que dicho riesgo depende y los operadores económicos a los que se asocia. En el caso de autos no está acreditado, pues optó la apelante por no aportar el testimonio de los empleados de la sucursal bancaria en la que el actor recibía asesoramiento y consejo máxime a la luz de su perfil, formación y conocimientos.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, hay que partir de que hubo asesoramiento, para a continuación señalar, determinado ese hecho, que no consta que la demandada cumpliera con el deber de información que exige esa misma doctrina, dado que este no puede considerarse cubierto, tal y como sostiene la apelante, con la entrega de la documentación que menciona, esto es, la relativa a los contratos de depósito y administración de valores, a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión a la orden de compra de las participaciones y al folleto de la emisión. En el caso de los primeros documentos por no resultar significativos a los efectos informadores exigidos, dado que nada dicen de lo que interesa y resulta necesario conocer en relación con el producto objeto de contratación. Y en el caso de los restantes, porque, además de que no consta que se entregaran con la suficiente antelación, resultan claramente insuficientes por sí solos para considerar que la demandada cumplió con su deber legal de información, dando a conocer a la demandante de forma clara, correcta, precisa y suficiente las características del producto contratado, así como el riesgo que asumía al hacerlo, las circunstancias de las que dependía y los operadores económicos a los que se asociaba.

Y es que, como señala la STS nº 562/2021, de 26 de julio , no se limita el deber de informar : '[...] a la entrega de folletos o la suscripción de fórmulas estereotipadas de conocimiento de los riesgos[...]'.

Pues bien, no cabe duda de que, en el presente caso, nos encontramos ante un asesoramiento financiero indebidamente ejercitado y definitivamente incumplido. Baste señalar la condición de minorista del cliente de la entidad, sin que se alegue siquiera una formación financiera superior a la media, y que invierte una modesta cantidad dinero, pero significativa de una economía igualmente sencilla, y que permite presumir una finalidad contractual alejada de intenciones especulativas. Se trata de una figura contractual poco habitual, desconocido en el mercado a la fecha de la contratación.

Precisamente su naturaleza exigiría unas cumplidas y claras explicaciones en la fase precontractual, de sus riesgos y de su naturaleza aleatoria, especulativa y de riesgo, adaptadas además al nivel de conocimientos del actor, lo que desde luego no se ha demostrado pese a la afirmación de la demandada, dado que no se sustenta en ningún elemento probatorio, ni documental ni de ningún otro tipo. Por tanto, tenemos un producto complejo, cuya esencia no fue transmitida al cliente pues el banco contratante obvió de forma total y absoluta el cumplimiento del deber de información y asesoramiento que le incumbía, infracción consustancial al servicio de asesoramiento financiero que de facto realizaba, causo un perjuicio al cliente de la entidad.

En relación con la alegación de actos propios efectuada por la apelante, señalar que la confirmación sólo es posible, según el artículo 1311 del Código Civil, cuando el acto tácito se realice con: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) habiendo ésta cesado; c) y ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se suscriban contratos que novan los precedentes, no supone conocimiento de la causa de nulidad, por lo que no opera el precepto; y si además persiste el vicio tampoco podría acogerse la confirmación.

En el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , declara que ' la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error '.

Así pues, se reputa acreditado un asesoramiento financiero indebidamente ejercitado y definitivamente incumplido por BANCO SANTANDER S.A.

CUARTO.- Indemnización

A continuación, procede analizar el alcance del perjuicio irrogado al cliente como consecuencia de dicho asesoramiento financiero indebidamente ejercitado y definitivamente incumplido por la demandada.

La STS, Sala 1ª, de 13 de junio de 2015 , que con cita de la anterior de 30 de diciembre de 2014, declara que '..no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, del valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

La Sección 9ª de la AP de Madrid en sentencia de 23 de noviembre de 2017 señala: A ello se añade que para que procediera estimar esta acción sería preciso probar que el daño sufrido por el contratante (las cantidades perdidas por la parte actora, que son las que reclama) deriva del incumplimiento de la otra parte (el Banco), de esa falta de información precontractual, y no de otras circunstancias, prueba que no se ha llevado a cabo; el razonamiento lógico de la acción de anulabilidad por error es que la falta de información vicia el consentimiento del contratante al hacerse este una representación mental equivocada de la realidad del contrato, desconociendo sus verdaderas características y riesgos; de ahí deriva que el contrato se anule, lo que conlleva la restitución recíproca de prestaciones entre las partes ( artículo 1.303 del Código civil ). Pero si se trata de un incumplimiento de obligaciones normativas de información respecto de un contrato o contratos que son válidos y surten sus efectos es forzoso razonar expresamente y probar por qué tal incumplimiento ha generado los daños y perjuicios que se reclaman; se puede asumir o entender que la falta previa de información induzca a celebrar un contrato, pero es muy distinto afirmar que esa falta previa de información es la directa causante de los perjuicios derivados de la ejecución de los contratos suscritos. En nuestro caso, no se fundamentan ni prueban por la parte actora estos extremos fundamentales, sin que quepa presumir que el supuesto conocimiento equivocado del contratante por la defectuosa información previa suministrada por el banco conlleve inexorablemente la pérdida de las cantidades invertidas, en todo ni en parte.

Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de diciembre de 2014 ( STS 754/2014), en supuesto de reclamación de indemnización en base a lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, dice: ' El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.'

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2016 ( STS 583/2016), en que también se solicitó indemnización de daños y perjuicios en un supuesto en que 'El 20 de junio el demandante emitió la orden de compra por importe de 100.000 euros. En septiembre de 2008 Lehman Brothers quebró y el demandante no pudo recuperar su inversión.', dice: ' Renta 4 debe indemnizar al demandante en los 100.000 euros a que asciende el capital invertido en la adquisición del bono estructurado de Lehman Brothers, y podrá subrogarse en el crédito que para el titular del bono pueda generarse en el proceso de liquidación de dicho banco emisor.

Esta cantidad devengará desde la interposición de la demanda el interés legal. Conforme a lo previsto en el art. 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia condenó al pago de 50.000 euros y que esta sentencia es revocada para aumentar el importe de la indemnización, esos 50.000 euros devengarán desde la fecha de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia el interés legal incrementado en dos puntos. Desde la fecha de la presente sentencia, la totalidad de la indemnización, esto es, 100.000 euros, devengará el interés legal incrementado en dos puntos hasta su pago.'.

En la Sentencia de la AP de Barcelona de 06 de julio de 2017 (sec 17) (S 246/216) la Sala señala que ' La indemnización que se reclama en la demanda y se reconoce en la sentencia se corresponde con el importe de las pérdidas sufridas, es decir, la diferencia entre el capital invertido (34.5000 €) y el obtenido con la venta de acciones tras el canje forzoso (26.764,54 €). Hay que tener en cuenta que no se ha instando la nulidad del contrato ni su resolución, que comportaría la íntegra restitución de la cosa objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses conforme al art. 1.303 CC . El contrato ha desplegado válidamente sus efectos, entre los que se encuentra la percepción de los rendimientos en justa contrapartida por la plena disposición del capital que ha tenido la entidad financiera demandada durante la vigencia del contrato, obteniendo también con ello los correspondientes beneficios.'

El mismo órgano en Sentencia de fecha 4 de mayo de 2016 (S 201/2016) dice: ' La Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones en relación a este extremo, en concreto en la sentencia de 1 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP B 10077/2015), conforme a la cual: '...sin que los intereses percibidos produzcan enriquecimiento injusto para la actora, quien de haber suscrito un depósito sin duda hubiera percibido cantidades por tal concepto durante esos años'. En el mismo sentido las SAP Barcelona, Sección 16ª, de 26 de marzo de 2015 : '1º)- La situación que califica Catalunya Banc SA como enriquecimiento injusto tiene su explicación (por tanto, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó CX a abonar determinadas retribuciones a la actora, circunstancia que por sí sola excluye aquella calificación...... 2º)- Siendo cierto que percibió la actora los antedichos 3.025'99 euros, no lo es menos que tales rendimientos constituyen los frutos del capital invertido. Por tanto, tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener que la denunciada retención carezca de causa pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos'.

Y asimismo la SAP Barcelona, sección 16, del 29 de octubre de 2015 (ROJ: SAP B 9991/2015 ): 'En último término, la circunstancia de que la resolución del contrato litigioso se haya producido por una vía ajena al acuerdo entre las partes (la demanda del inversor no persigue la resolución de la compra de las subordinadas por cuanto ese efecto se produjo con ocasión de la operación de saneamiento bancario ya citada), justifica sobradamente que no opere en toda su extensión el mecanismo restitutorio propio del artículo 1.123 CC y que, en consecuencia, el inversor no se vea obligado a restituir los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, del mismo modo que la entidad tampoco es condenada a devolver el rendimiento generado por el capital objeto de la inversión...'.'

Consiguientemente, atendido que no se puede considerar la existencia de jurisprudencia al respecto que obligue a los clientes de la entidad financiera a devolver a ésta el rendimiento obtenido, pues sólo existe dicha Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , y que por el capital invertido la entidad financiera obtuvo, a su vez, unos rendimientos que no constan cuantificados y que, presumiblemente, pueden ser iguales o superiores a los rendimientos obtenidos por el cliente, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha alegación.'

La STS de 23 de febrero de 2009 señala que :'La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes.

No obstante, la ya citada STS nº 690/2021, Civil sección 1ª, del 11 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3671/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3671, Recurso: 5599/2018, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, concluye que, en la acción por incumplimiento contractual, el importe de la indemnización quedará fijado por el importe de la inversión inicial, menos el valor de las participaciones preferentes a la fecha de la sentencia y menos los rendimientos obtenidos por los demandantes, y que la cantidad resultante devengará el interés legal del dinero desde la interpelación judicial, en los siguientes términos:

'(...) TERCERO.- Motivo segundo. Al amparo del art. 477.1 de la LEC , en relación con el art. 477.2.3.º de la LEC , consistente en la infracción del art. 1.106 y del art. 1.107 en relación al art. 1.101 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 , texto de la edición del Código Civil mandada publicar en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo último. La sentencia recurrida incrementa en el interés legal del dinero los rendimientos obtenidos por los demandantes desde la fecha de su percepción a la hora de determinar el daño indemnizable.

El recurso presenta interés casacional, al amparo del art. 477.3 de la LEC , porque la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en su sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , sentencia 16/2018, de 15 de enero , sentencia 81/2018, de 14 de febrero y sentencia 514/2018, de 20 de septiembre , en relación al cálculo del daño indemnizable ex art. 1.101 del CC en supuestos de comercialización de productos financieros complejos a clientes minoristas.

Se estima el motivo.

La parte recurrente entiende que indebidamente se ha incrementado en el interés legal del dinero, los rendimientos obtenidos a la hora de calcular el daño indemnizable.

Esta sala, dado que estamos ante una acción indemnizatoria, que no de anulación, y de acuerdo con sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 613/2017, de 16 de noviembre , 16/2018, de 15 de enero , y 81/2018, de 14 de febrero , procede modificar el fallo de la sentencia recurrida declarando que el importe de la indemnización quedará fijado por el importe de la inversión inicial (100.375,30 euros) menos el valor de las participaciones preferentes a la fecha de la sentencia y menos los rendimientos obtenidos por los demandantes. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero desde la interpelación judicial.'

Así pues, dado que está acreditado que la entidad demandada asesoró a la parte demandante en el producto de riesgo que les ofreció, sin que conste probado que les hubiera facilitado una información adecuada a la naturaleza y, fundamentalmente, a los riesgos del producto que suscribía, con quebranto del deber de información que correspondía a la demandada, y que dicha actuación generó en el demandante un perjuicio que se concreta en la pérdida patrimonial sufrida, hemos de concluir, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta que la indemnización consistirá en la cantidad resultante de restar al precio de inversión inicial en la adquisición de las participaciones preferentes -50.000 €-, menos el valor de las participaciones preferentes a la fecha de la sentencia y menos los rendimientos obtenidos por el demandante. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero desde la interpelación judicial (18.06.2019).

Así lo afirmamos desde el entendimiento de que la infracción del deber de información y la responsabilidad indemnizatoria por incumplimiento contractual carece de eficacia causal sobre la pérdida del total de la inversión y conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos.

QUINTO.- Costas procesales

Estimado el recurso de apelación, no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme art. 398 de la LECivil.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Mosquera, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia N º 4 de Lugo, dictada el día 15 de junio de 2020, en autos de Juicio Ordinario 672/2019, que REVOCAMOS, en el sentido de desestimar la pretensión deducida con carácter principal en la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Pardo Paz, en nombre y representación de D. Genaro, frente a BANCO SANTANDER S.A., respecto de la pretensión de declaración de nulidad de la orden de compra suscrita pro el actor el 28.11.2006,ESTIMANDO PARCIALMENTEla pretensión deducida con carácter subsidiario, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a D. Genaro por los daños y perjuicios causados al Sr. Carlos Jesús por incumplimiento de las obligaciones legales en la cantidad resultante de restar al precio de inversión inicial en la adquisición de las participaciones preferentes -50.000 €- el valor de las participaciones preferentes a la fecha de la sentencia y los rendimientos obtenidos por el demandante, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la interpelación judicial (18.06.2019), sin imposición de las costas causadas en la instancia.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el correspondiente destino al importe del depósito constituido para apelar, de haberse constituido.

Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Conforme a la doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, carece de función relevante la solicitud y aportación de certificación de esta resolución para interponer recursos ante dicho Tribunal [ SSTS 490/2021, de 6 de julio (Roj: STS 2707/2021, recurso 5591/2018); y 167/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 735/2020, recurso 4479/2017) de Pleno, así como los autos que en esta se citan].

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.'.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados expresados.