Sentencia CIVIL Nº 388/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 646/2021 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-42-1-2019-0017430

Procedimiento:RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 646/2021- S -

Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 548/2019

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE VALENCIA

Apelante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador.- Dña. MARIA JOSE SANZ BENLLOCH.

Apelado: Dª Irene.

Procurador.- D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA.

SENTENCIA Nº 388/2022

===========================

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

===========================

En Valencia, a veinte de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 548/2019, promovidos por Dª Irene contra BANCO SANTANDER, S.A. sobre 'acción de nulidad de contrato de producto financiero', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador Dña. MARIA JOSE SANZ BENLLOCH y asistido del Letrado D. MANEL PASTOR VICENT contra Dª Irene, representada por el Procurador D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA y asistida del Letrado D. VICENTE JUAN FITO BORT.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 27 DE VALENCIA, en fecha 16-03-21 en el Juicio Ordinario [ORD] - 548/2019 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Onofre Marmaneu Laguia en nombre y representación de Dª Irene contra BANCO SANTANDER SA (sucesor universal del extinto BANCO POPULAR ESPAÑOL SA ) y en consecuencia : 1.- Declaro la nulidad relativa de la orden de compra de obligaciones subordinadas 2011-1 Vto 7-21 identificada en la demanda, contrato NUM000 (Código Valor ES0213790019) de fecha 20 de julio de 2011, por valor de 200.000 €, así como de todos los efectos jurídicos derivados de dicha orden. 2.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la suma de 200.000 €, más el interés legal devengado desde el 20 de julio de 2011, fecha de la suscripción de la orden de valores, simultáneamente la actora deberá restituir al BANCO DE SANTANDER SA el importe de los rendimientos percibidos, con sus intereses legales. La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que debe ser objeto de restitución y que se determinará en fase de ejecución de sentencia. 3.- Procede la condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Irene.

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 15-09-22.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO. -Antecedentes.

Este procedimiento se inició por la demanda en solicitud de que: 1. Declare la anulabilidad o nulidad relativa de la orden de compra de obligaciones subordinadas 2011-1 Vto 7-21 identificada en esta demanda, contrato NUM000 (Código Valor ES0213790019) de fecha 20 de julio de 2011, por valor de 200.000 €, así como de todos los efectos jurídicos derivados de dicha orden. 2.- Condene a la demandada Banco Popular Español S.A., a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la suma de 200.000€, más el interés legal devengado desde el 20 de julio de 2011, fecha de la suscripción de la orden de valores, simultáneamente la actora deberá restituir al Banco Popular Español S.A., el importe de los rendimientos percibidos. La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que debe ser objeto de restitución. 3.- Condene a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas procesales. En base a qué: a la demandante sin formación jurídico-financiera se le ofreció por la sucursal del Banco Popular la contratación de obligaciones subordinadas el 20 de julio de 2011 por valor de 200.000€, sin que se le diese la información suficiente, ni se realizase test de idoneidad ni de conveniencia.

El demandado se opuso a la demanda al entender que la demandante era una persona absolutamente avezada en finanzas pues había sido administradora de diversas mercantiles y además inversora de numerosos productos financieros, Excepcionando la caducidad de la acción a tenor de la información fiscal facilitada en el primer trimestre del año 2012, en el cual se constataba no solo que había suscrito un producto con riesgo sino que había producido pérdidas, por ello se considera que no ha existido ningún error.

Se dictó Sentencia estimando íntegramente la demanda al concluir en los últimos párrafos del fundamento de derecho sexto, '...Los efectos de la nulidad se residencian en el art. 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la fecha de la compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial. Empero, del mismo modo deberá la parte demandante reintegrar a la parte demandada los dividendos obtenidos con el interés legal desde la fecha de cada liquidación. En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar y se determinará la cantidad oportuna que, por vía de la compensación judicial, resulta ser acreedora la parte actora .El TS en sentencia de 30 de noviembre de 2016 sostiene: 'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono....'.

La parte demandada entendiendo que la sentencia resultaba contraria a derecho y lesiva para sus intereses interpuso recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1º) La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento se encuentra caducada. 2º) En cualquier caso, inexistencia de error en cuanto a las características y riesgos del producto: 2.1. Perfil de la cliente: la actora, empresaria, se dedica al mundo bancario y asesoramiento en inversiones financieras: A.- Que en 2009 invirtiera un total de 61.001,79 € en participaciones preferentes; PF PPR POPULAR CAP-D TV 09-PP. Participaciones, que fueron canjeadas por otros bonos subordinados convertibles en 2012 (bo sub ob conv b Popular V4-18) (vid. Documento núm. 3 de la contestación). B.- Que en 2009 invirtiera un total de 80.000,00 € en bonos subordinados convertibles, BO Popular capital conv v.2013. Bonos, que fueron 12/24 canjeados por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles bo sub ob conv Popular V. 11-15 en el año 2012 (vid. Documento núm. 3 de la contestación). C.- Que en 2010 invirtiera un total de 150.000,00 € en bonos subordinados convertibles b. Popular capital 8% e/2010. Bonos, que también fueron canjeados en 2012 por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles BO BCO POP CONV 8% V.17-12-13 (vid. Documento núm. 3 de la contestación). D.- Que invirtiera en un FONDO DE CAPITAL RIESGO MCH GLOBAL BUYOUT STRATEGIES (vid. Documento núm. 4 de la contestación). Esto es, instituciones de inversión colectiva cuya característica fundamental es que en la mayor parte de los casos suele invertir en empresas no cotizadas, emergentes o de países en vía de desarrollo donde la capacidad de obtener rédito alguno de estos fondos no solo viene sometido a ingentes riesgos, sino que tienen un horizonte temporal para su generación muy largo siendo absolutamente ilíquidas sus participaciones. E.- Que la actora tuviera contratados más de 50 Fondos de Inversión distintos (Documento núm. 3 y 13 a 15 de la contestación. 2.2. información escrita facilitada a los clientes. 2.3. información verbal facilitada a los clientes.

SEGUNDO. - Caducidad de la acción.

1- Antecedentes:

El recurrente ha defendido, como primer motivo, que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento estaba caducada en aplicación de lo establecido por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de enero de 2015, defendiendo la idea de que el 'dies a quo' del plazo en las acciones de anulabilidad se situaba en el momento de suspensión del devengo de intereses, en el momento del canje de valores, o producido cualquier evento que permita asumir al comprador que ha adquirido un producto de riesgo; y en éste caso concreto, a mediados de 2012, debido a que la información facilitada para elaborar el IRPF, ya supo la demandante que tenía su dinero invertido en un producto de alto riesgo, sencillamente porque constataba que había sufrido pérdidas.

La Juez 'a quo' desestimó esta excepción al concluir en el fundamento de derecho primero '.... En cualquier caso, y ante la duda que suscitan las distintas interpretaciones, debe primar la tesis más favorable al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24, CE ) porque, como dice la STS de 7 de julio de 2017, Pte: Salas Carceller, nº 427/2017 , 'las normas que regulan el tiempo de ejercicio de los derechos, singularmente en cuanto a la determinación del momento inicial para el cómputo del plazo para su actuación, no pueden ser interpretadas de forma restrictiva o rigorista cuando lo que está en juego es la tutela judicial y la satisfacción de los derechos frente al principio de seguridad jurídica que, si bien resulta fundamental en nuestro ordenamiento, no ha de prevalecer frente a aquél cuando existan, al menos, dudas fundadas...'.

2- Decisión del Tribunal:

La cuestión sometida a debate exige concretar el momento de la 'actio nata', ( artículo 1969 del CC), es decir, en la fecha en que la demandante tuvo cabal y completó el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción instada en la demanda, criterio sustentado en la idea de que no es imputable a la parte el no ejercicio de la acción cuando ello es debido al desconocimiento de los elementos determinantes de existencia del error del consentimiento. Esta Audiencia Provincial ha dicho en supuestos semejantes '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...'( Sentencia de la Sección Sexta número 57/2019 de 11 de febrero).

Conforme los hechos expuestos en la demanda y la contestación: la demandante dio orden de suscripción de valores el 20 de julio de 2011 por importe de 200.000 €, en referencia a las obligaciones subordinadas Banco Popular VT.07-21 (documento 1 de la demanda), la información fiscal facilitada en 2012 (documento 13 de la contestación) y con fecha de 9 de junio de 2017 se produjo el canje -conversión por acciones (documento 10 de la demanda).

Con estos presupuestos se mantiene la idea de que el día inicial será el del canje por acciones, que es cuando la actora tuvo constancia de la pérdida económica. Como ya expuso esta Sección en la Sentencias n.º 185/2019 y 605/2019, en la idea de que: para considerar caducada la acción, se precisa la justificación del momento en que el demandante resulte plenamente conocedor del producto financiero adquirido y riesgos que conllevaba, ello no cabe considerarlo en ningún caso de manera anterior a la adquisición de los bonos concretos comprados, ni de su conversión por otro equivalente, pues ello no eximía de la información que se debía proporcionar sobre los anteriores bonos ni sobre los nuevos, a salvo que en la operación de conversión se proporcionase entonces una información completa y comprensible de todas sus características, escenarios y riesgos. Deduciéndose incluso, en el caso, lo contrario, pues no resulta lógico considerar que se contrate el nuevo producto a sabiendas de poder abocar al fracaso como el anterior salvo por no disponerse de la información suficiente para hacer consciente de los riesgos a la adquirente. Por tanto, entendiendo como más apropiado para conocer todas las consecuencias negativas producidas al evidenciarse definitivamente entonces las minusvalías acaecidas, el momento de la conversión obligatoria. Así la STS nº 44/2018 de 31 de enero, 'Esta cuestión, que ciertamente era controvertida, ha sido resuelta por esta sala en un sentido distinto al seguido por la sentencia recurrida y acorde con lo postulado en el recurso. En la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta sala se pronunció sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC . Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio , por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , '[I]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'. En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC . '(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata' , conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...'.

De acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial, el comienzo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento se computa desde que la demandante fue consciente de la pérdida económica que implicaba la inversión en el producto financiero adquirido, en el caso obligaciones subordinadas. Ya que la fecha a la que se remite el recurrente es decir de la información fiscal donde se constata pérdidas en la inversión realizada se califica de insuficiente para esta conclusión, si tenemos en cuenta la acción ejercitada y por tanto el necesario conocimiento de la inversión efectuada, que remite al 9 de junio de 2017, el momento en que fueron conscientes de que la inversión en estos productos financieros se había frustrado con importantes pérdidas económicas. Por ello, en el momento de interposición de la demanda, el día 12 de abril de 2019, el plazo de 4 años del artículo 1301 del CC no había transcurrido.

TERCERO. - Sobre el error.

La demandada ha defendido la inexistencia del error que sustenta la acción de anulabilidad por un lado en el perfil inversor de la actora y por otro por la formación facilitada tanto de forma oral como escrita, defendiendo que: teniendo en cuenta el contenido de la información escrita entregada a la actora (la cual, no nos cansaremos de repetirlo, era particularmente clara y sencilla, más para una inversora como ella), el contenido de la prueba testifical practicada (que puso de manifiesto que a la cliente se le transmitieron verbalmente los riesgos del producto y, en especial, que el banco quebrara o fuera intervenido (vid. min. 05.33 del Video 1º), y todo ello valorado desde el prisma de que se trata de una persona totalmente experimentada en el mundo de las inversiones, no permite más que alcanzar la conclusión de que no existió déficit informativo, ni error en cuanto a las obligaciones subordinadas contratadas. De la misma forma, resulta claro que la actora comprendió el producto, no sólo porque se le explicó y entregó los documentos informativos necesarios sino porque, además, no dudó en plasmarlo por escrito,'...dicha información me resulta comprensible y es suficiente para permitirme adoptar una decisión de inversión consciente y fundada...'(vid. Documento núm. 10 de la contestación). Repare la Sala en que la expuesta no es una conclusión de parte, sino que es la que vienen alcanzado nuestros Tribunales (y, entre ellos, también esta Audiencia Provincial), en los casos en que se dan circunstancias análogas a las de autos: quien demanda no es totalmente ajeno al ámbito de las inversiones, se le ha entregado información escrita, informaciones verbales, etc. En tales casos, nuestros Tribunales concluyen que no existe déficit informativo ni error y, por ello, desestiman la demanda.

Según la contestación a la demanda la actora era una inversora pues había suscrito:

A.-Fondos de inversión: 1. Eurovalor bolsa, fi; 2. Eurovalor ahorro euro clase b; 3. Eurovalor ahorro euro clase b; 4. Eurovalor ahorro euro clase b; 5. Eurovalor ahorro euro clase b; 6. Eurovalor mixto-70, fi; 7. Eurovalor renta fija internacional, fi; 8. Eurovalor bolsa, fi; 9. Eurovalor mixto-70, fi; 10. Cartera óptima dinámica; 11. Eurovalor bolsa española, fi; 12. Eurovalor mixto 15, fi; 13. Eurovalor mixto 15, fi; 14. Eurovalor bolsa española, fi; 15. Eurovalor Europa del este, fi; 16. Óptima ahorro corto plazo clase b; 17. Óptima ahorro corto plazo clase b; 18. Eurovalor Europa, fi; 19. Eurovalor Asia, fi; 20. Eurovalor dividendo Europa; 21. Eurovalor particulares volumen clase a; 22. Eurovalor particulares volumen clase a; 23. Eurovalor Europa protección; 24. Eurovalor particulares volumen clase a; 25. Eurovalor mixto-30, fi; 26. Eurovalor recursos naturales, fi; 27. Eurovalor mixto 15, fi; 28. Eurovalor Iberoamérica, fi; 29. Eurovalor dividendo Europa; 30. Eurovalor Asia, fi; 31. Eurovalor Estados Unidos, fi; 32. Eurovalor Europa, fi; 33. Eurovalor Asia, fi; 34. Eurovalor empresa volumen, fi; 35. Eurovalor fondepósito plus; 36. Eurovalor empresa volumen, fi; 37. Eurovalor particulares volumen clase a; 38. Eurovalor mixto 15, fi; 39. Eurovalor Europa del este, fi; 40. Eurovalor emerg. empresas europeas; 41. Eurovalor dividendo Europa; 42. Eurovalor rv emergentes global; 43. Eurovalor dividendo Europa; 44. Eurovalor particulares volumen clase a; 45. Eurovalor Iberoamérica, fi; 46. Eurovalor Iberoamérica, fi; 47. Eurovalor ahorro dolar, fi; 48. Eurovalor Europa del este, fi; 49. Eurovalor Asia, fi; 50. Eurovalor Europa, fi; 51. Eurovalor Europa, fi; 52. Eurovalor renta fija corto; fi 53. Eurovalor-patrimonio,fi.

B.- Productos bancarios o de inversión: 1. Participaciones preferentes PF PPR PORPULAR CAP-D TV 09-PP en el año 2009 por valor de 61.001,79€ compradas en el mercado secundario; 2.Obligaciones subordinadas convertibles BO POPULAR CAPITAL CONV V. 2013 del año 2009 por valor de 80.000,00 €. 3.Obligaciones subordinadas convertibles BO POPULAR CAPITAL 8% E/2010 del año 2010 por valor de 150.000 €. 4. Obligaciones subordinadas convertibles BOSUB OB CONV POPULAR V.11-15 del año 2012 por valor de 80.000 €. 5. Obligaciones subordinadas convertibles BO SUB OB CONV B POPULAR V4-18 del año 2012 por valor de 60.0000 €. 6. Obligaciones subordinadas convertibles BO BCO POP CONV 8% V.17-12-13 del año 2012 por valo r de 150.000€.

C.-Acciones: 1. Abertis Infraestructuras, S.A.; 2. Acerinox, S.A.;3. BBVA, S.A,;4. Banco Santander, SA.; 5. Banco de Castilla, S.A.; 6. Mapfre, S.A.; 7. Iberdrola, S.A.; 8. Siemens Gamesa Renewable Energy, S.A.; 9. Gamesa Ciroiracuón Tecnológica, S.A.; 10. Repsol, S.A.; 11. Tecnicas Reunidas, S.A.; 12. Telefónica, S.A.; 13. Banco Popular Español, s.a. suscritas en 6 ocasiones.

La Sala no comparte la conclusión del recurso, pue aunque es cierto que, conforme la documentación aportada junto a la contestación a la demanda, la actora habían invertido en fondos de inversión, (se hace constar que se ha observado que en la relación anteriormente reseñada, conforme la documentación aportada, el mismo fondo han sido incluido varias veces en el listado), productos bancarios y acciones varias. La profesión de la actora que se dedicaba a la enseñanza, y aunque figure como administradora uncia de varias sociedades limitadas (documento 2 de la contestación), sin mayor acreditación de que tuviesen conocimientos financieros. Evidentemente no puede compararse la inversión en productos financieros complejos como son las obligaciones subordinadas con otros productos como los fondos de inversión, con independencia del riesgo que estos fondos tengan, ni con la inversión en acciones, pues la comprensión de la inversión financiera en aquellos es distinta a la de la inversión en las obligaciones subordinadas por la diferente complejidad de las mismas. Incluso es irrelevante que el cliente haya contratado productos financieros complejos con anterioridad, pues como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de febrero de 2016 '...que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias nº. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'.Así '...Que el contratante tuviese experiencia en renta fija y variable, no es base suficiente para entender que comprendiese un producto de la complejidad del bono estructurado...'( Sentencia del Tribunal Supremo nº 365/2019, de 26 de junio).Conforme lo expuesto por el recurrente, con anterioridad a la compra de las obligaciones subordinadas, objeto del proceso solamente había adquirido otros productos de la misma naturaleza, lo que no permite asumir que la demandante tuviese específicos conocimientos para la comprensión de naturaleza del producto financiero adquirido. Así en el test realizado (documento 5 de la contestación) ya expusieron que: con experiencia en productos financieros; si bien su inversión fundamental eran fondos de inversión y acciones. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016, sobre la condición de inversores profesionales concretó ' ... Conforme al actual art. 78 bis, LMV, inversores profesionales son 'aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume.... '. Aplicando esta doctrina y atendiendo a los antecedentes expuestos no puede concluirse que en el años 2011, la actora fuera inversora experta o profesionales, ni consta experiencia en inversiones de productos complejos como el enjuiciado.

La anterior conclusión nos lleva a analizar la información facilitada a la demandada, por cuanto '...Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios... La entidad recurrente prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información ( sentencia 667/2020, de 11 de diciembre ). Que el contratante tuviese experiencia en renta fija y variable, no es base suficiente para entender que comprendiese un producto de la complejidad del bono estructurado ( sentencia 365/2019, de 26 de junio )....' ( STS nº 692/2022). Y el recurrente documentalmente ha acreditado que entrego a la actora, el día 20 de julio de 2011 un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas (documentos 10 de la contestación). Además de la documental anterior el recurrente se ha apoyado en la declaración prestada por doña Jacinta en el sentido de que además de entregar la información les explicó el producto y que ellos lo entendieron perfectamente.

Sin embargo, la transcendencia de esta información queda desvirtuada si atendemos a que la orden de compra de esos bonos es de la misma fecha de la que se le entregó la información escrita, la que no le fue facilitada con la antelación suficiente para que ella se informase de la naturaleza del producto complejo y conociese sus características antes de la suscripción, convirtiéndose en un mero requisito formal que se cumplimentó al momento e incluso después de emitida la voluntad.

Por ello, la Sala constatado que las obligaciones subordinadas son productos complejos y de alto riesgo, que imponen a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información, (Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre) que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE (MIFID). Imponiendo el deber de diligencia y transparencia 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'( artículo 79 de la LMV), y el artículo 79 bis de la LM V, en el deberes de información impone: la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, a dar una información imparcial, clara y no engañosa, facilitarles información comprensible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, tal información debe incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. Para instrumentos más complejos esta información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional sobre las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez, y a que la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor, exigiendo, en el apartado 7º.

En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo se añade la exigencia de que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo.'... El incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza....'( STS 424/2020)

En el caso enjuiciado la actora como cliente no profesional, '...implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, que en este caso no se han cumplido. Y además, no cabe entender que los demandantes tuvieran, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de este producto financiero complejo que les permitiera conocer los riesgos asociados a él ....',( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015). Esta regulación añadida las condición de la actora y conclusiones sobre la falta de información previa sobre el producto contratado, (conforme se ha explicado antes), impidió que conociera las características del mismo, lo que comporta la nulidad del contrato ante la existencia de error como vicio del consentimiento ( art. 1262, 1265 y 1266 CC), error que es esencial al recaer sobre las condiciones configuradoras del contrato, esto es, su naturaleza, sus consecuencias económicas y los riesgos asociados al mismo; y que es excusable por cuanto no puede ser imputado a la demandante por falta de diligencia, sino a la falta de información precontractual de la entidad bancaria que no informó debidamente del riesgo y sus consecuencias, ni de si el producto era el idóneo para la finalidad pretendida, ni se aseguró de que el cliente comprendía el producto que estaba contratando.

CUARTO. - Costas.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte demandada el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la todos Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

PRIMERO. -

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander S.A., contra la Sentencia número 79/2021 de 16 de marzo, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número 27 de Valencia, en el procedimiento ordinario número 548/2019.

SEGUNDO. -

Se confirma la Sentencia recurrida.

TERCERO. -

Se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.