Sentencia Civil Nº 389/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 655/2002 de 01 de Marzo de 2004

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:389/2004
Número de Recurso:655/2002
Procedimiento:Recurso de apelación

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7011320 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 655 /2002

Autos: COGNICION 288 /2000

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de COLLADO VILLALBA

De: MORCO S.A.

Procurador: ROMAN VELASCO FERNANDEZ

Contra: DIRECCION000

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

PONENTE: ILMO.SR.D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDES

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a uno de marzo de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 288/00, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Collado Villalba (Madrid), seguidos entre partes, de una, como demandado/apelante MORCO, S.A., representado por el Procurador D.Roman Velasco Fernandez y defendido por Letrado, y de otra como demandante/apelado, DIRECCION000 " COLLADO VILLALBA, representado por el Procurador D.Federico Pinilla Romeo y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio cognición.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo --con sello de registro de entrada el 2 de octubre de 2000--, la representación procesal de la denominada DIRECCION000 )", de Collado Villalba (Madrid) ejercitaba acción sobre cumplimiento de las obligaciones a que se refieren las letras e) y f) del art. 9 de la LPH frente a la entidad mercantil «Morco, S.A.», solicitando que «... se requiera a la entidad Morco, S.A., en la persona de su representante legal, el pago de 260.4000,- ptas., cantidad adeudada más los intereses, costas y gastos previos extrajudiciales de notificaciones, que se calculan en la cantidad de 78.120,- pesetas, y en caso de que no satisfaga en el acto de requerimiento las cantidades reclamadas, dicte auto despachando ejecución contra los bienes de la expresada sociedad deudora, mandando seguir adelante la ejecución despachada hacer trance y remate de los bienes de dicha deudora, para con su producto pagar al demandante las cantidades reclamadas, con preceptiva imposición de costas a la entidad ejecutada».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que: A) La entidad mercantil demandada es titular, entre otras, de las plazas de estacionamiento núms. 25 a 30, ambas inclusive, en el local destinado a garaje dividido horizontalmente y con una cuota de participación en el total valor del edificio de 19,75 por 100; B) En Junta celebrada en la Comunidad el 16 de mayo de 2000 se aprobó la liquidación de la deuda mantenida por la entidad demandada en la cantidad de 260.400,- pesetas, habiéndose emitido certificación por el Secretario Administrador de la Comunidad de dicho acuerdo y notificado a la entidad deudora; C) Se afirma que la deuda reclamada «... es consecuencia de la norma impuesta por la propia demandada que como promotora reguló el régimen jurídico de la Comunidad de propietarios, contenida en la escritura de división horizontal y estatutos eximiéndose así [sic] misma del pago de los gastos de las plazas de garaje hasta su venta».

(2) Por proveído de 27 de octubre de 2000 el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Collado Villaba (Madrid), al que fuera atribuido por turno de reparto el conocimiento de la demanda, acordó admitirla a trámite y requerir a la parte solicitada del pago de la cantidad reclamada.

(3) Mediante escrito con registro de entrada en fecha 24 de marzo de 2001 la representación procesal de la entidad mercantil demandada compareció en autos y se opuso a las pretensiones formuladas en su contra invocando, en primer término, «excepción dilatoria del artículo 533.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: «Defecto Legal en el modo de proponer la demanda». Afirmaba, en apretada síntesis, que la actora no fija con claridad y precisión lo que pide, «... está reclamando una cantidad a tanto alzado» y «no se aportan los recibos reclamados, ni se indican que períodos ni cuotas que se reclaman...»; que «la certeza de la deuda que se reclama en cuanto hecho constitutivo de la pretensión de la actora es a ésta a quien corresponde acreditarla»; y «... el crédito no está documentado ni detallado».

En el apartado denominado «hechos», afirmaba que la demandada no es propietaria de la totalidad de la finca, de la que se están vendiendo participaciones indivisas; que en la demanda se confunde «cuota de participación con gastos de comunidad», y «están exentas de los gastos de comunidad mientras no sean usadas», ya que de acuerdo con el art. 5.d) de los Estatutos «no participarán en estos gastos las plazas no vendidas que no utilizan el garaje»; que «la liquidación de la presunta deuda pendiente no resulta ajustada a derecho [...] y en consecuencia [...] no se debe nada a la actora». Reprochaba a la Comunidad actuar contra sus propios actos. Señalaba que «...no sabemos exactamente qué se reclama, ni si la cantidad reclamada es la correcta, de acuerdo con la previsión de gastos e ingresos, pues no especifica ni meses, ni cuotas, ni períodos...». Y tras invocar los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando la íntegra desestimación de la demanda.

(4) Celebrado el acto del juicio en fecha 14 de mayo de 2001, mediante escrito con registro de entrada en fecha 5 de junio de 201 la representación procesal de la entidad demandada «Morco, S.A.» pretendió formular «escrito de ampliación de la oposición a la demanda» en el que planteaba «excepción de falta de personalidad en el actor...», que fue inadmitida por auto de 19 de julio de 2001. Formulado recurso de reposición mediante escrito con registro de entrada en fecha 3 de septiembre de 2001 y tras la oportuna sustanciación se desestimó por Auto de 2 de noviembre de 2001.

(5) Seguido el juicio por sus oportunos trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Collado Villalba (Madrid) dictó sentencia en fecha 12 de marzo de 2002 en la que considerando nula y no puesta la cláusula de exoneración estatutaria del pago de gastos a favor de la entidad promotora y otorgante del título constitutivo de la comunidad, estimaba la demanda interpuesta y condenaba a la entidad demandada al pago de la cantidad de 260.400,- ptas., intereses legales desde la reclamación con imposición de las costas causadas.

(6) Frente a dicha resolución, la representación procesal de la entidad mercantil demandada vencida preparó --mediante escrito con registro de entrada en fecha 22 de marzo de 2002-- recurso de apelación. Acordado de conformidad y tras el oportuno emplazamiento, se interpuso el recurso mediante escrito con registro de entrada en fecha 26 de abril de 2002, con fundamento en las siguientes alegaciones: A) «En cuanto a la excepción dilatoria del artículo 533.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: «Defecto Legal en el modo de proponer la demanda», con ocasión de la cual reproducía, en sustancia, las alegaciones vertidas en el escrito de contestación a la demanda, señalando además que los documentos núms. 15 a 19 han sido aportados a las acutaciones extemporáneamente, y aunque se admitieron frente a la oposición de la demandada por entender el Juzgador que no eran esenciales, «han constituido la principal fundamentación de la sentencia»; B) «Sobre la nulidad del artículo 5 b) de los Estatutos de la Comunidad», al socaire de la cual atacaba la declaración de nulidad efectuada en la sentencia apelada por aplicación de los arts. 8 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por no encontrarse en vigor cuando se aprobaron los Estatutos, sin que se pueda aplicar con efecto retroactivo, y la Comunidad actora no tiene la condición de consumidora, y la cláusula no es abosiva ni puede hablarse de ruptura del equilibrio de las prestaciones; C) «Sobre la prueba de la demandada consistente en exhorto librado al Juzgado de Primera Instancia número Uno de Collado Villalba (Madrid)», sobre la que señalaba no pronunciarse la sentencia recurrida; D) «En cuanto a la condena en costas», por entender que el supuesto de autos se incluye en la excepción contenida en el art. 394 LEC.

(7) La representación procesal de la parte actora se opuso --mediante escrito con registro de entrada en fecha 30 de mayo de 2002-- al acogimiento del recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primer grado con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO.- I. Defecto legal en el modo de proponer la demanda.

En puridad técnica, como tiene reiteradamente reconocido la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo --vide, entre otras, las SS. de 19 de mayo de 2000 y de 24 de mayo de 1982--, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda comprende únicamente la inobservancia de los requisitos prevenidos en el art. 524 LEC de 1881 a propósito de las formalidades y contenido del escrito inicial de demanda, de manera que «... los requisitos de claridad y precisión de la demanda no tienen otra finalidad que propiciar que "los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido" (S. de 13 de octubre de 1910), y que "para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado» (S. de 7 de julio de 1924)"»; es en la súplica de la demanda en donde, con la claridad y precisión que exige el art. 524 de la Ley de Enjuiciamiento, deben formularse las pretensiones objeto de la controversia.

Otra cosa es que la LEC de 1881 --u otra Ley extravagante-- imponga el cumplimiento de distintos requisitos procesales cuyo desconocimiento pueda denunciarse al amparo de dicha normativa específica sin necesidad de invocar alguno de los concretos y taxativos óbices contemplados en el art. 533 de aquélla.

CUARTO.- II. Las especialidades procedimentales.

El Legislador, mediante la Ley 8/1999 de 6 de abril, reformó la Ley 49/1960 de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, introduciendo en ella numerosas e importantes novedades de las que destaca, por lo que ahora más nos interesa, la instauración de un nuevo procedimiento «especial» en el art. 17 que pasa a constituir el art. 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, variante singular del procedimiento monitorio que preveía la entonces proyectada y hoy vigente LEC 1/2000.

Como tal variedad del procedimiento monitorio, es éste un proceso especial, de carácter plenario rápido, y orientado, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la rápida creación de un título ejecutivo con efectos de cosa juzgada. Los caracteres esenciales que configuran este proceso son, en consecuencia: a) la especialidad, en cuanto es singular su estructura procedimental en relación con el proceso declarativo ordinario tipo o, en otras palabras, porque, presenta diferencias procedimentales significativas frente al esquema abstracto del proceso contencioso tenido comúnmente como modelo «ordinario», entre las que cabe destacar, sobre todo, la inversión de la iniciativa del contradictorio; b) Es un proceso plenario rápido, porque la cognición es contingente y eventual; y cuando existe es reducida o sumaria; y porque la inversión de la iniciativa del contradictorio conduce generalmente a una estructura procedimental limitada y reducida. Así, cuando el deudor no formula, en el plazo legalmente establecido, oposición contra el mandato de pago dictado inaudita parte en su contra, el proceso finaliza sin más y produce plenos efectos de cosa juzgada, exactamente equiparables a los de cualquier otra resolución jurisdiccional que resuelva definitivamente sobre el fondo del litigio; c) a través de este procedimiento se configura un título ejecutivo que, como ha sido gráficamente expresado, constituye «la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución» o, si se prefiere, «la tarjeta sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo» ni obtener, consecuentemente, una ejecución sin título (nulla exequtio sine titulo).

Históricamente, los orígenes de esta técnica procedimental enraízan en la Alta Edad Media italiana, período en el cual la Península itálica experimentó un extraordinario auge del comercio, fruto de las numerosas transacciones comerciales que, tanto fuera como dentro de sus límites geográficos, celebraban los mercaderes italianos. Surgió así la necesidad de regular un procedimiento sencillo, ágil y eficaz, que fuera capaz de superar la extrema lentitud y onerosidad del procedimiento ordinario por excelencia ??el denominado solemnis ordo iudiciarius??, que se revelaba especialmente inoperante cuando de lo que se trataba era de reclamar deudas de escasa cuantía. Frente a este último, el mandatum de solvendo cum clausula iustificativa, inmediato antecesor del moderno proceso monitorio europeo, invertiría el papel de cada una de las partes. Relevaba al acreedor de la prueba fehaciente de los hechos constitutivos de su pretensión, e imponía al deudor la carga de tener que comparecer sistemáticamente ante el juez para formular las excepciones que estimara pertinentes. Al primero le bastaba con solicitar del órgano jurisdiccional una orden de pago o de hacer alguna cosa que, una vez notificada al deudor, le permitiría ejercitar hasta tres opciones bien distintas: 1) pagar la deuda, en cuyo caso se daría por finalizado el proceso; 2) comparecer, en cuyo caso se le tendría por opuesto al mandato de pago, iniciándose entonces un proceso declarativo ordinario que no revestiría singularidad alguna; 3) y, finalmente, guardar silencio, supuesto en el cual se presumiría que se conforma con la pretensión del acreedor, procediéndose entonces, por parte del juez, a dictar la correspondiente resolución final que pondría definitivamente término al proceso.

El mandatum de solvendo cum clausula iustificativa facilitaba, en definitiva, la rápida obtención de un título ejecutivo por parte de un acreedor que no contara inicialmente con ningún soporte documental, a diferencia de otros procedimientos especiales de cognición reducida que también surgieron isócronamente, como, v. gr., el juicio ejecutivo posteriormente recogido en nuestro ordenamiento para la rápida ejecución de un instrumentum executivum, u otros procesos de características similares que derivarían, en su inexorable avanzar por la geografía europea, en otros tantos procedimientos especiales, como ahora el Mandatsverfahren austríaco o el Urkundenprozeß alemán.

QUINTO.- En primer lugar establece la nueva disposición en su párrafo primero, como principio general que «las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artículo 9 deberán cumplirse por el propietario de la vivienda o local en el tiempo y forma determinados por la Junta», previniendo expresamente que, «en caso contrario, el Presidente o el Administrador, si así lo acordase la Junta de propietarios, podrá exigirlo judicialmente a través del procedimiento establecido en este artículo». Consecuentemente y como primer aspecto relevante, debe destacarse que la Ley subordina el recurso a este procedimiento innominado a que se reclamen por sus cauces «las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del artículo 9», esto es: 1) aquellas que deriven de la contribución a gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización; y, 2) aquellas otras que provengan de gastos no satisfechos para la dotación del fondo de reserva que tendrá que constituirse en cada finca para atender las obras de reparación y conservación de la misma.

En principio se presume que la clase de deudas encauzadas a través del procedimiento especial no deben, como regla, suscitar un número muy elevado de oposiciones. Obsérvese que el legislador establece, en el segundo párrafo de este mismo artículo, que la incoación de este proceso «requerirá la previa certificación del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda con la comunidad de propietarios por quien actúe como Secretario de la misma, con el visto bueno del Presidente, siempre que tal acuerdo haya sido notificado a los propietarios afectados en la forma establecida en el artículo 9», documento éste que, por la forma en que ha sido adoptado, excede sobradamente el requisito de la apariencia de verosimilitud que ha de revestir una deuda para que pueda ser tramitada a través de los cauces de un proceso monitorio.

Por otra parte, el requisito cardinal para que pueda reclamarse judicialmente la deuda es el acuerdo previo de la Junta de Propietarios que legitime a su Presidente o Administrador para interponer el correspondiente juicio monitorio. Mayores problemas pueden suscitarse cuando el deudor que hubiese sido privado indebidamente de su derecho de voto ?ex art. 15.2 LPH?, impugne posteriormente, en virtud de lo establecido en el nuevo art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, el acuerdo de la Junta aprobando la reclamación de la deuda; impugnación que forzosamente tendrá que ser anterior o coetánea a dicha aprobación. Llegado este momento, se planteará un serio problema de aptitud subjetiva, puesto que, impugnado el mencionado acuerdo y revocado, en su caso, por los Tribunales, el contenido del mismo, la actuación del Presidente en el proceso monitorio tendrá que apreciarse, según consolidada jurisprudencia, a título meramente de comunero y secundum eventum litis. Por otra parte se advierte cierta propensión del legislador a considerar que se está creando un título ejecutivo para «ejecutarlo» posteriormente a través de lo que él piensa no constituye más que un simple juicio ejecutivo, habida cuenta que la Ley precisa que tanto el Presidente como el Administrador requerirán de un acuerdo habilitante, cuando lo cierto es que dicha previsión no hubiera resultado necesaria para el primero de ellos, por cuanto que, como se establece claramente en el nuevo art. 13.3 LPH, «el Presidente ostentará legalmente la representación de la Comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten».

Aunque se toman muchas cautelas a la hora de emitir la anterior certificación, pueden concurrir, lógicamente, supuestos en los que cabrá formular oposición al requerimiento de pago, si bien deberán de reconducirse casi siempre, la gran mayoría de ellos, a supuestos en los que no exista el preceptivo acuerdo de la Junta de Propietarios. Como casos singularmente problemáticos destacan, el del propietario disidente que, el día en el que se aprueban unas obras que modifican el título constitutivo de la propiedad y que, por consiguiente, requieren de su aprobación por unanimidad, no asiste a la Junta convocada al efecto ni manifiesta posteriormente su disconformidad con el acuerdo adoptado. Si posteriormente se le reclama, en un juicio monitorio, la deuda que ostenta por este concepto para con la Comunidad de Propietarios ??en concepto de gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble a que se refiere el apdo. e del art. 9 ??, podrá evidentemente formular oposición contra el requerimiento de pago, pero difícilmente podrá entrar a discutir su legitimidad cuando, en su momento, ni tan siquiera se opuso a la adopción del acuerdo; en este mismo supuesto, el propietario que vota, en su día, a favor del anterior acuerdo, pero que, posteriormente, se muestra disconforme con la deuda que se le reclama, alegando que la suma inicialmente presupuestada ha ascendido, por ejemplo, a un diez, treinta o cuarenta por ciento más de lo previsto. Nuevamente tendrá que estarse a si se adoptó o no un nuevo acuerdo aprobando el aumento de presupuesto y a si el propietario en cuestión votó o no a favor del mismo, haciendo constar su disconformidad, dado que la no adopción de un acuerdo posterior aprobando el citado aumento podría ser causa decisiva para impugnar la legitimidad de la reclamación.

Parece, pues, incuestionable la extraordinaria importancia que reviste la necesidad de hacer constar una eventual disconformidad con el acuerdo adoptado, de cara a poder fundamentar debidamente, llegado el momento, una oposición frente a una determinada deuda comunitaria que se reclame a través del procedimiento monitorio que examinamos.

SEXTO.- En segundo término, frente a la limitación cuantitativa de la LEC 1/2000, la LPH no prevé expresamente una cuantía máxima más allá de la cual no cabe acudir a este proceso, pudiendo reclamarse a través del mismo cualesquiera sumas debidas ?falta pues, la «medida de sana prudencia» que afirma haber adoptado la LEC 1/2000 según su Exposición de Motivos?.

Debe reparase con especial atención que el empleo en este primer párrafo del condicional «podrá» no es baladí, y denota la decidida voluntas legis de configurar este proceso como opción facultativa o potestativa y no como un inesquivable deber.

Al propio tiempo esto significa también que cuando el órgano jurisdiccional estime que la demanda sucinta no es apta para ser tramitada por los cauces de este proceso, debe inadmitirla mediante una somera fundamentación, sin que pueda interponerse entonces ningún recurso contra la decisión del juez, sino acudir, en todo caso, a los cauces del juicio declarativo ordinario que corresponda por razón de la cuantía.

El párrafo segundo de la disposición de méritos disciplina el documento que ha de servir de base a la petición monitoria: «la utilización de este procedimiento requerirá la previa certificación del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda con la comunidad de propietarios por quien actúe como Secretario de la misma, con el visto bueno del Presidente, siempre que tal acuerdo haya sido notificado a los propietarios afectados en la forma establecida en el artículo 9». A este propósito importa subrayar, de una parte, que la Ley parece confundir juicio ejecutivo y proceso monitorio e insiste en equiparar formalmente ?no en sus efectos? la naturaleza jurídica y finalidad de ambos procesos. Para acceder al procedimiento monitorio no se precisa disponer de un título ejecutivo, sino que la deuda revista en sí la suficiente apariencia de verosimilitud, aspecto éste que tan sólo corresponde valorar al Juez.

En segundo lugar, acaso pueda parecer cuestionable que el legislador se ocupe más de regular el tema de la notificación que según el propio artículo tendrá que hacerse del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda que de la notificación que ha de efectuarse una vez dictado por el Juez el correspondiente requerimiento de pago, que es la verdaderamente importante en este proceso, y que no guarda ninguna relación con la anterior. Sin perjuicio de poner especial cuidado en la primera, lo verdaderamente relevante en este procedimiento es la notificación que del mismo requerimiento de pago se efectúa dentro del procedimiento, pues es ésta la que permite que el deudor pueda ejercitar su legítimo derecho de defensa, la cual sólo podrá ejercitar una sola vez, habida cuenta de que, precluido el trámite para «dar razones», no podrá posteriormente alegar cuestiones de fondo, ya sea mediante el uso de recursos ordinarios ??como explícitamente se prohíbe en otros ordenamientos jurídicos europeos??, ya sea una vez despachada ejecución, como se dispone en el precepto analizado.

SÉPTIMO.- A propósito de la competencia territorial (párr. tercero), se establece que «la competencia territorial corresponderá exclusivamente al Juez del lugar donde se halle la finca, no siendo obligatoria la postulación mediante abogado ni procurador, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado diez de este artículo», apartado éste en el cual se dispone que «se impondrán las costas al litigante que hubiera visto totalmente desestimadas sus pretensiones. De estimarse parcialmente la demanda, cada parte soportará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. La condena en costas incluirá los honorarios del Abogado y del Procurador de la parte vencedora, si hubiere utilizado los servicios profesionales de los mismos en la demanda o la contestación».

Así, Juez competente lo es exclusivamente «el del lugar donde se halle la finca». Si coincide, como acaecerá comúnmente, con el domicilio del deudor, no suscita problemas; sí en otro caso, v. gr., cuando el deudor resida en otro lugar del territorio español, le obligará a desplazarse de su domicilio habitual «al lugar en que se halle la finca», ciertamente dificultoso en un proceso tan expeditivo como el monitorio: por este motivo, en algunos países europeos, como en Francia, por ejemplo, se establece como fuero exclusivo el del domicilio del deudor (art. 1406 del Nuevo Código Procesal, en el cual se destaca además el carácter de orden público que reviste la competencia territorial en este procedimiento) y por este motivo también el art. 811 de la LEC 1/2000 prevé actualmente que «será exclusivamente competente para el proceso monitorio el Juez de Primera instancia del domicilio o residencia del deudor o, si no fueren conocidos, el del lugar en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de pago por el Tribunal».

Si el deudor residente en el extranjero la situación puede llegar a ser mucho más grave, por cuanto que la disposición que ahora nos ocupa parece dar a entender, en su quinto párrafo, que la notificación del requerimiento de pago deberá efectuarse «en el domicilio en España previamente designado por el deudor, o, en su defecto, en el propio piso o local». Este factor, unido a que no se dispone cómo habrá de efectuarse la notificación de dicho requerimiento puede llegar a provocar más de una situación de indefensión que, en la práctica, en caso de notificación defectuosa o que no haya llegado a su destinatario, deberá determinar, sin más, la nulidad de todas las actuaciones llevadas a cabo. Y sin embargo no se prevé si el mandato de pago puede ser objeto o no de notificación en el extranjero, solución ésta técnicamente admisible y que contemplan algunas legislaciones extranjeras, como ahora la germana en el § 688 de su ZPO.

La norma regula como potestativa la postulación mediante Abogado y Procurador. Ahora bien, cabe precisar, en este sentido, que la norma habla impropiamente del término «costas», por cuanto que «costas» tan sólo las habrá cuando se haya formulado una oposición por parte del deudor, puesto que pagada la deuda por éste o incomparecido ante el órgano jurisdiccional, ninguna «costa» podrá devengar el procedimiento

no contencioso seguido hasta ese momento.

OCTAVO.- De acuerdo con lo dispuesto en el párrafo cuarto: «El proceso principiará por demanda sucinta, a la que se acompañará la certificación a que se refiere el número 2 de este artículo. En el caso de que el titular anterior deba responder solidariamente del pago de la deuda, y sin perjuicio de su derecho a repetir contra el propietario actual, deberá ser demandado conjuntamente con éste. En cualquier caso deberá ser demandado el titular registral».

A diferencia del procedimiento monitorio de la LEC 1/2000, el proceso se inicia no con una petición inicial sino con una demanda sucinta, la cual debe dirigirse también frente al titular anterior cuando éste tenga que responder solidariamente del pago de la deuda y, «en cualquier caso», al titular registral o secundum tabulas,, previsión que, en principio, nos parece buena, en aras no sólo a salvaguardar el derecho de defensa de todos los posibles implicados en el proceso sino también de garantizar el principio de economía procesal. En los párrafos quinto y sexto se contienen las disposiciones básicas de este proceso que son las que definen su íntima esencia, basada en la famosa técnica del «pague o dé razones» de nuestro derecho histórico: «5. Presentada la demanda y admitida a trámite, el Juez requerirá al demandado para que, en el plazo de veinte días, pague al demandante, acreditándolo ante el Tribunal, o comparezca ante éste y alegue, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada. El requerimiento deberá efectuarse en el domicilio en España previamente designado por el deudor o, en su defecto, en el propio piso o local, con el apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando las razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución según lo previsto en el número siguiente. 6. Si el demandado no compareciere ante el Tribunal o no se opusiere a la demanda, el juez dictará auto en el que despachará ejecución, que proseguirá conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, por la cantidad adeudada más los intereses y costas previos extrajudiciales de las notificaciones de la liquidación de la deuda, cuando se haya utilizado la vía notarial. El solicitante de este proceso y el deudor no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en aquél o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere. Desde que se dicte auto despachando ejecución, la deuda devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos».

Con carácter general se reproducen las normas rectoras del proceso monitorio contenido en los arts. 810 y ss. de la LEC 1/2000. Sorprende la insistencia en calificar a las partes como «demandante» y «demandado» cuando lo cierto es que ningún proceso contencioso se ha iniciado todavía. En efecto, en un principio, lo que presenta el acreedor no constituye más que una simple petición inicial ?cualquiera que sea su denominación legal?, la cual, una vez comprobada por el Juez la verosimilitud de la deuda y admitida a trámite se notifica al deudor a los solos efectos de que «pague o dé razones», revistiendo la contestación u oposición al requerimiento de pago un carácter meramente eventual que únicamente cuando se formula da origen a un procedimiento contencioso ordinario. El juez, transcurrido el plazo de veinte días para «pagar o dar razones» y siempre que el deudor no comparezca, «despacha ejecución» con base en un mero principio de prueba, esto es, sin contar ?formalmente, al menos? con un título (judicial o extrajudicial) que legitime el despacho de ejecución. Aunque el deudor ha tenido ya la facultad de oponerse y que, transcurrido el plazo establecido en la ley para ello, puede considerarse su silencio frente a la petición inicial del acreedor como un vehemente indicio en contra suya, y, en consecuencia, que estamos ante algo más que un simple «principio de prueba». Por otra parte, también puede argumentarse que con el «despacho de ejecución» ya no existe tan sólo un mero principio de prueba, sino que, al haber intervenido el órgano jurisdiccional, la cognición parcial que éste ha realizado ha «incrementado» en algún sentido las garantías del título inicial. A su vez, la norma omite, asimismo, toda referencia a la posibilidad de oponerse al despacho de ejecución que regula, a diferencia de lo que se establece en la LEC 1/2000.

El Juez debe inadmitir de plano cualquier tipo de escrito o recurso de los permitidos por la Ley procesal que pretenda una revisión de la cuestión de fondo, que tendrá que darse por definitivamente zanjada transcurrido el plazo de veinte días de que disponía el deudor para formalizar la correspondiente oposición al mandato o requerimiento de pago. Con la previsión atinente a que «el requerimiento deberá efectuarse en el domicilio en España previamente designado por el deudor o, en su defecto, en el propio piso o local» se solucionan, en parte, algunos problemas de notificación que pueden darse, sobre todo, en determinadas localidades de residencia estacional ?en las cuales no tiene fijada el deudor su residencia habitual, facilitándose así, por lo tanto, que pueda designar la dirección de la misma a efectos de que puedan llevarse a cabo en ella las notificaciones correspondientes?, se deja sin resolver qué sucederá cuando el deudor resida en el extranjero y sólo acuda ocasionalmente al territorio español. A falta de designación de domicilio en España, podrá efectuarse dicha notificación «en el propio piso o local» sin precisarse qué tipo de notificación es idónea: personal, por cédula o mediante edictos. A menos de generar indefensión ha de entenderse que cuando la ley dice «en el propio piso o local» se está refiriendo en todo caso a la notificación personal o mediante cédula a parientes, familiares o criados que vivan en el domicilio y nunca a la notificación por edictos. Incluso la notificación a vecinos puede ser arriesgada por su interés más o menos directo en esta clase de litigios. De efectuarse finalmente la notificación por edictos, el deudor podrá solicitar siempre audiencia al litigante rebelde, habida cuenta de que el proceso monitorio reviste, insistimos, plena naturaleza declarativa, aunque el texto legal hable impropiamente de «despacho de ejecución». Buena prueba de ello es no sólo que el mencionado despacho de ejecución se establece después del plazo para «pagar o dar razones», sino también que la propia ley le confiere plenos efectos de cosa juzgada, al establecer claramente que «el solicitante de este proceso y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en aquél o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere».

El párrafo sexto prevé, asimismo, que la ejecución se despachará «por la cantidad adeudada, intereses y costas previstos y por los gastos previos extrajudiciales de las notificaciones de la liquidación de la deuda, cuando se ha utilizado la vía notarial». Así, en la demanda sucinta deberán de constar claramente todas las partidas que integren la deuda, a fin y efecto de que el deudor pueda impugnarlas, si lo estima conveniente, en la fase de oposición al requerimiento de pago, puesto que, de lo contrario, el Juez debe inadmitir una eventual oposición a la ejecución por motivos que hubieran tenido que alegarse en la mencionada fase contradictoria. Se revela asíinadecuada la expresión «costas», al no haberse iniciado todavía ningún procedimiento ordinario de carácter contencioso.

A su vez, «desde que se dicte auto despachando ejecución, la deuda devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos», disposición ésta que guarda perfecta concordancia con lo establecido en el art. 921.4 de la LEC de 1881; y que «el solicitante de este proceso y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en aquél o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere», precepto que ha sido literamente transcrito en la LEC 1/2000 de la que se desprende inequívocamente que el proceso monitorio finalizado inaudita altera parte produce plenos efectos de cosa juzgada, en perfecta concordancia con la naturaleza declarativa que reviste este proceso.

NOVENO.- De acuerdo con la Ley, «si el deudor atendiera al requerimiento de pago, tan pronto como lo acredite se le hará entrega del documento en que conste la deuda y se archivarán las actuaciones. No obstante, serán de su cuenta las costas que se indican en el número 10 de este artículo y los gastos a que se refiere el número anterior». En cambio, el párr octavo regula el supuesto de que se formule, por parte del deudor, una oposición al requerimiento de pago: «Si el deudor se opusiere alegando razones para negarse al pago, en todo o en parte, el Juez, previo traslado al demandante del escrito de oposición, seguirá la tramitación del juicio verbal a partir del momento de la citación para juicio oral. No obstante, formulada oposición, el actor podrá pedir el embargo preventivo de bienes del deudor suficientes para hacer frente a la cantidad reclamada, intereses y las costas. El juez acordará en todo caso el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste fianza. El deudor podrá librarse del embargo prestando aval bancario por la cuantía que se decrete el embargo preventivo». No se dice expresamente que la carga de la prueba corresponde al acreedor, que es quien ha de probar todavía el fundamento de su pretensión inicial, puesto que de lo contrario la norma sería radicalmente inconstitucional. La certificación de que dispone el acreedor, firmada por el secretario y con el visto bueno del presidente de la Comunidad de propietarios, no traslada la carga de la prueba al deudor, habida cuenta de que este proceso reviste auténtica naturaleza declarativa en el cual, como en cualquier otro proceso de estas características, se crea, por lo tanto, un título ejecutivo que produce siempre y en todos los casos plenos efectos de cosa juzgada. Obsérvese que el deudor no tiene la posibilidad de formular posteriormente un recurso una vez finalizado el mismo, por cuanto que la ley parte de la ficción de «quien calla, otorga», como si de un proceso en rebeldía se tratara. Consecuentemente, es al actor a quien incumbe en todo momento la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de probar los hechos extintivos, impeditivos y excluyentes de la misma, al igual que en un proceso declarativo ordinario cualquiera. Las resoluciones que se han dictado, en este sentido, por distintos órganos jurisdiccionales extranjeros son múltiples, y todas ellas coinciden en afirmar exactamente lo mismo puesto que, de lo contrario, se convertiría a este proceso en una institución de matices claramente inquisitivos y, por ende, inconstitucional. De formularse oposición por parte del deudor, el contencioso seguirá la tramitación del juicio verbal a partir del momento de la citación para juicio oral, esto es, está disponiendo ni más ni menos que, a partir de entonces, podrán tramitarse, llegado el momento, a través del actual juicio verbal ?pensado para deudas cuya cuantía, en el régimen de la LEC de 1881, no supera las ochenta mil pesetas y en el cual no es preceptiva la intervención de abogado ni la de procurador? asuntos en los que se debata acerca de cuantiosos importes. El párrafo noveno establece, por su parte, que «si el deudor comparece dentro de plazo y se opone parcialmente al pago, alegando pluspetición, sólo se admitirá la oposición si acredita haber pagado o puesto a disposición del demandante, antes de la interposición de la demanda, la suma que reconoce como debida. Si la oposición se funda en pluspetición, sólo podrá pedirse el embargo preventivo por la suma a que ascienda la cantidad no satisfecha por el deudor». Si se estima condicionado el derecho de defensa del deudor, en caso de pluspetición, a que éste consigne la suma que reconoce como debida, no en el momento en que éste formule oposición sino antes de la interposición de la demanda por el actor, nos hallaríamos ante una previsión radicalmente inconstitucional, que lesiona gravemente el legítimo derecho de defensa del deudor consagrado en el art. 24 de nuestra Norma Suprema. Si la técnica del solve et repete fue declarada por nuestro Tribunal Constitucional, desde un principio, como contraria a nuestra Norma Suprema, repárense en las consecuencias de condicionar la primera instancia de un juicio que produce plenos efectos de cosa juzgada y la posibilidad de impugnar las alegaciones vertidas por el actor en su escrito de demanda, a que el deudor consigne la cantidad que reconoce como debida, antes incluso de que éste la haya interpuesto ante los Tribunales. Otra cosa es que se interprete que, con notable incorrección semántica, se refiere la norma a una eventual «demanda de contradicción». Más razonable resulta precisar que «si la oposición se funda en pluspetición, sólo podrá pedirse el embargo preventivo por la suma a que ascienda la cantidad no satisfecha por el deudor». El párrafo décimo establece, por su parte, que «la sentencia que recaiga tendrá fuerza de cosa juzgada», consecuencia ésta totalmente lógica si se tiene en cuenta que una vez iniciada la fase de oposición al requerimiento de pago, se inicia un juicio declarativo ordinario que no reviste singularidad alguna. El párrafo decimoprimero señala que «podrán acumularse durante el curso del proceso, sin necesidad de retrotraer el procedimiento, las cuotas vencidas con posterioridad a la presentación de la demanda, considerándose comunes a la ampliación los trámites que le hayan precedido. Esta facultad se extenderá a la fase de ejecución de la sentencia. La acumulación durante el proceso de la deuda vencida con la comunidad con posterioridad a la presentación de la demanda requerirá su previa acreditación mediante una nueva certificación del acuerdo aprobatorio de la liquidación, expedida con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2». Sobre no regular el procedimiento de la acumulación, si la cuota vencida con posterioridad se acumula antes de que se proceda a notificar el requerimiento de pago ??supuesto no insólito, especialmente en Juzgados con notable acumulación de trabajo?? se tendrá que notificar la misma al deudor, a fin y efecto de que pueda ejercitar, a partir de entonces, cualesquiera de las tres opciones que permite un proceso monitorio: pagar la deuda; oponerse a la misma; o bien guardar silencio. Acumulada la nueva deuda vencida con posterioridad a la mencionada notificación, entendemos, no obstante, que, conforme a lo establecido en el art. 158 LEC de 1881, el término para contestar ??«pagar o dar razones»?? tendrá que contarse desde el traslado de la nueva petición solicitando la acumulación de la nueva deuda vencida, a fin y efecto de salvaguardar así el derecho de defensa del deudor. La acumulación prevista en sede ejecutiva parece contradecir el principio general en materia de acumulación de acciones y gravar en exceso el derecho de defensa de que siempre ha de disponer el deudor. En efecto, aunque concurra la más perfecta identidad entre la primera petición y las que sucesivamente puedan acumularse a ella, en ocasiones es posible que las circunstancias fácticas que motivan la emisión de la cuota correspondiente se hayan alterado y, por consiguente, puedan motivar la formulación de una oposición fundada por parte del deudor.

Finalmente, se dispone que «el recurso contra la sentencia no será admitido a trámite si el demandado no acreditase al interponerlo tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a que se contrae la sentencia condenatoria. Si la sentencia condenase al pago de cantidades líquidas por incumplimiento de plazos o cuotas vencidas, se tendrá por desierto el recurso si durante su tramitación dejase el recurrente de abonar o consignar a su tiempo las que de su misma índole vayan venciendo». Tras la sentencia sí dispone el acreedor de un título ejecutivo que ha declarado de forma expresa que las sumas eran efectivamente debidas, cuya fuerza se desea, con buen criterio, que sirva cuanto menos para evitar la interposición de recursos meramente dilatorios por parte del deudor.

DÉCIMO.- En el presente caso, empero, lo cierto es que la demanda inicial se funda, de una parte, en las certificaciones --emitidas por el Secretario Administrador de la Comunidad-- del acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de 16 de mayo de 2000; y de otra parte, en una «certificación» sui generis, asimismo emitida por el Secretario Administrador, pero sin referencia a un acuerdo precedente de la Junta de la Comunidad, en la que se limita a expresar que tras el último recibo liquidado se han devengado nuevas cantidades, correspondientes a los trimestres de abril y julio de 2000, a razón de 3.600,- ptas., cada uno por plaza.

Y es lo cierto que el apdo. 11 del art. 21 LPH vigente al tiempo de promoverse la demanda prevé la ampliación del objeto del proceso, pero en las siguientes condiciones: a) se circunscribe a las cuotas que venzan con posterioridad a la presentación de la demanda; b) deberá aportarse certificación del Secretario Administrador del --nuevo-- acuerdo de la Junta aprobando la liquidación posterior; c) la extensión de esta facultad se hace respecto de «la fase de la ejecución de la sentencia», y que ha de estimarse comprensivo, asimismo, al despacho de la ejecución subsiguiente a la incomparecencia o falta de oposición del demandado, en los cuales no se dicta sentencia.

Ninguno de estos requisitos se han observado en el caso de autos, en los que se han desconocido abiertamente estas prescripciones, aun cuando no se incluyera en la demanda inicial la reclamación de estas cantidades --que no habían sido liquidadas en Junta ni, en consecuencia, el Secretario Administrador podía certificar sobre ellas en sentido propio--, correspondientes a los trimestres de abril y julio de 2000.

Aparte de este aspecto, no tiene cabida en este procedimiento la impugnación de la deuda sin previa oposición al acuerdo que la aprobó en su propio procedimiento autónomo, ya que la validez de éste no puede ser examinada en el ámbito de este procedimiento, en cuanto se precisaría la formulación de una demanda reconvencional para cuya sustanciación no es hábil el cauce procedimental promovido. Por la misma razón, carece de sentido que el Juez descienda a examinar, al socaire de una afirmación incidental de la demandante en el escrito de demanda, la eventual nulidad de la cláusula estatutaria por la que se exonera a la demandada de las cuotas correspondientes a las plazas de garaje desocupadas.

En este punto, pues, por la palmaria inconguencia de la sentencia de primer grado al examinar una cuestión ajena al ámbito objetivo del procedimiento y de las pretensiones expresas de las partes, la revocación parcial de la misma.

UNDÉCIMO.- No obstante, no pueden ser acogidas las objeciones formuladas por la demandada recurrente, mediante las que se propone cuestionar mediatamente el acuerdo en virtud del cual se procede, ni es falta objeto de censura en este grado jurisdiccional el que la certificación esté conformada por el Presidente de la Comunidad de viviendas y no por el Presidente de la Comunidad de garaje, en cuanto no fue alegada en el trámite de contestación. Porque la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes no pueden articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla: «... es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur"...» (S.T.S., Sala Primera, de 9 de junio de 1997; Colex Data, 97C339).

Antes bien, la función propia del recurso de apelación es permitir que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones deducidas y los pronunciamientos dictados en primer grado, a la luz de las justificaciones y pruebas practicadas en él. La Ley sitúa al órgano de la apelación en una situación análoga a la en que se encontraba el de primera instancia al tiempo de resolver, sin que, como regla, se desvitalicen las preclusiones ya producidas: «... aun inspirada [la segunda instancia] en la finalidad de abrir el control del Tribunal Superior tanto la quæstio facti como la quæstio iuris, pero manteniéndose, como tal segunda instancia, con efectos preclusivos respecto de la primera, de tal suerte, que si bien en aquella segunda se tienen por reproducidas con toda amplitud, ambas cuestiones, pero es según quedaron fijadas en esta primera y ni aun en principio, se abre la segunda a hechos nuevos por conocidos con posterioridad o sobrevenidos, fuera del limitado cauce de los arts. 862 y 863 [hoy 460 LEC 1/2000], que, por cierto, le fue denegado a la parte recurrente por la auto de la Sala de Instancia de 29 de septiembre de 1978...» (S.T.S., Sala Primera, de 20 de junio de 1981; C.L. 280).

Tampoco puede prosperar la oposición articulada al pronunciamiento relativo al pago de las costas, en cuanto que a salvo las «dudas» que pueda albergar la recurrente, es lo cierto que no concurre incertidumbre objetiva, fáctica ni jurídica, alguna, en relación con la controversia de autos.

DUODÉCIMO.- En consecuencia, aunque por razones bien diferentes de las expresadas en la setencia impugnada, ha de confirmarse la sentencia de primer grado, e imponerse las costas devengadas en esta alzada a la parte recurrente vencida, a tenor de lo establecido en el art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba (Madrid), en fecha 12 de marzo de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que con estimación de la demanda interpuesta por la DIRECCION000 , debo condenar y condeno a la entidad MORCO, S.A. al pago de 1565,04 euros (260.400 pesetas) con los intereses legales desde la reclamación y con expresa imposición de las costas procesales causadas"

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dió traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de noviembre de 2003, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de febrero de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Morco, S.A.» frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Collado Villalba (Madrid) en fecha 12 de marzo de 2002, en los autos de juicio especial del art. 21 LPH seguidos ante dicho órgano al núm. 0288-F/2000, procede:

1.º CONFIRMAR, aunque por distintos fundamentos, la parte dispositiva de la sentencia dictada en la primera instancia.

2.º IMPONER LAS COSTAS procesales ocasionadas en esta alzada a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0655/2002, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.