Sentencia Civil Nº 389/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 301/2004 de 22 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00389/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ SANTIAGO DE COMPOSTELA, 96

Tfno.: 913978913-4 Fax:

N.I.G. 28000 1 7003783 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 301 /2004

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 543 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Felipe

Procurador: ESPERANZA APARICIO FLOREZ

Contra: Almudena

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 22 de junio de 2.004

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas relativas a hijo extramatrimonial seguidos, bajo el nº 543/2002, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Don Felipe, representado por la Procurador Doña Esperanza Aparicio Florez y asistido por el Letrado Don Gabriel Vázquez Durán.

De la otra, como apelada, Doña Almudena, quien no se ha personado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de marzo de 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Mónica Liceras Vallina, en representación de Doña Almudena, debo acordar y ACUERDO elevar a definitivas las medidas del Auto de fecha 7 de marzo de dos mil dos, con la única modificación en cuanto a que se amplía el régimen de visitas a favor del padre, en el sentido de que la semana en que no le corresponda el fin de semana, podrá tener en su compañía a su hijo, una tarde a la salida del colegio hasta las ocho de la tarde, que habiendo discrepancia entre los progenitores, será la tarde de los miércoles. Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales. Esta sentencia es apelable en ambos efectos para ante la Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los cinco días siguientes a su notificación debiendo interponerse ante este Juzgado. Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Felipe, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Almudena escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante suplica del Tribunal la revocación parcial de la sentencia dictada por el Órgano a quo y, en su lugar, se dicte otra "por la que se amplíe el contenido del fallo y se establezca:

1. Que debe considerarse incluido dentro de la pensión de alimentos concedida a favor del menor Jose Augusto los gastos necesarios para su habitación.

2. Que debe considerarse incluida dentro de la pensión la mitad del canon arrendaticio de la vivienda sita en la CALLE000NUM000NUM001 de Madrid que asciende en la actualidad a la cuantía de 221,06 euros".

Y así definido el debate litigioso en esta alzada, en cuanto la apelada interesa la íntegra confirmación de sentencia de instancia, procede dar respuesta a la cuestión suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a la consideración de la Sala.

SEGUNDO.- La problemática de índole sustantiva en tal modo suscitada se desenvuelve en el entorno procedimental regulado en el Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en sus artículos 748-5º y 770- 6ª, hace extensivos los trámites de la litis matrimonial a aquellas otras contiendas que versen "exclusivamente" sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados, en nombre de los mismos, por un progenitor frente al otro.

Aunque tales preceptos permiten afrontar, dentro de tal procedimiento especial, la fijación de medidas derivadas de las antedichas, en cuanto afectantes al hijo, tales como las relativas al régimen de visitas, ejercicio de la patria potestad y uso del domicilio familiar, esta última en cuanto uno de los posibles integrantes del derecho alimenticio (vid. artículo 142 C. C.), los expresados contenidos agotan el ámbito de dicho marco procesal, quedando excluidas del mismo, al contrario de lo que acaece en los procedimientos matrimoniales, las demás acciones que puedan corresponder a los litigantes entre sí, y no afectantes a los hijos, las que deberán dilucidarse de modo independiente, y sin posible acumulación al proceso especial, y ello sin perjuicio de una posible utilización del juicio declarativo ordinario, en el que sí sería viable el tratamiento conjunto de todas las antedichas pretensiones.

En el caso que, por vía del presente recurso, se somete a la consideración de la Sala es obvio que la cuantificación de la pensión alimenticia que se ha fijado en pro del hijo común ha venido condicionada, como uno de sus integrantes, por el canon arrendaticio de la que fuera vivienda familiar, y cuyo uso se ha atribuido al menor, en unión de la madre. En efecto, la cifra señalada en la sentencia recurrida (451Ç al mes) coincide, con una pequeña variación al alza, con la ofrecida por el hoy apelante, tanto en la comparecencia de medidas provisionales como en el escrito de contestación a la demanda, en cuyos momentos procesales se hacía específica referencia al canon arrendaticio, cuya mitad estaba dispuesto a afrontar don Felipe, en cuanto componente del derecho de alimentos. La propia actora, en el interrogatorio llevado a efecto en la litis principal, manifiesta que llegaron al acuerdo de pagar entre los dos la vivienda.

Pero aun siendo ello así, ni se hace preciso una determinación específica, en el fallo de la sentencia, de lo que la ley contempla como uno de los contenidos básicos del derecho de alimentos, esto es los gastos de habitación, ni procede, en el presente cauce procesal y a tenor de su restringido ámbito, realizar una declaración de los derechos de los litigantes, en orden a un futuro acceso a la propiedad de la vivienda, que desbordan los citados límites, ni, en fin, y conforme se desprende de lo manifestado en el escrito de oposición al recurso, facultar al apelante para desglosar de la suma global establecida, para su pago independiente, la mitad del canon arrendaticio. Y así, el citado litigante deberá entregar a la actora el importe íntegro de la citada pensión, y ello sin perjuicio, tanto de poder exigir, a fin de garantizar la cobertura de las necesidades de alojamiento del menor, que dicha progenitora siga abonando el alquiler, como de los derechos que entre los litigantes dimanen de dicho pago, conforme a lo que en su momento acordado por los mismos, pero respecto de los que, en este procedimiento, no puede realizarse, de modo expreso, ninguna declaración judicial.

TERCERO.- No obstante el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, en consideración a la naturaleza de la cuestión suscitada, especiales circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Felipe contra la sentencia dictada, en fecha 31 de marzo de 2003, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, en procedimiento sobre medidas relativas a hijo extramatrimonial seguido, bajo el nº 543/2002, entre dicho litigante y doña Almudena, debemos confirmar y confirmamos la antedicha resolución, al resultar improcedentes, en este cauce procesal, las declaraciones de derechos pretendidas por el recurrente, y ello sin perjuicio de lo expuesto en el segundo fundamento jurídico de esta resolución.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández; doy fé.