Sentencia Civil Nº 389/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 477/2007 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00389/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 477/07

Asunto: VERBAL 122/03

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 LALIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.389

En Pontevedra a cinco de julio de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 122/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 477/07, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Marí Trini , representado por el procurador D. LUIS RAMÓN VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. LUIS JAVIER YEBRA-PIMENTEL, y como parte apelado- demandado: D. Pedro , no personado en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 31 enero 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda interpuesta por Dña Marí Trini contra D. Pedro , con imposición de las costas procesales a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Marí Trini se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por Dª Marí Trini se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Verbal nº 122-03 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín sobre ejercicio de acción negatoria de servidumbre de acueducto aduciendo a su favor que no se ha probado la existencia de título que justifique la resolución de instancia ni tampoco la adquisición por prescripción.

D. Pedro se opone al recurso aduciendo que debe mantenerse la sentencia de instancia porque el apelante está haciendo supuesto de la cuestión, habiéndose acreditado que el gravamen existe desde hace más de 20 años e incluso de cien años, primero como caño de piedra y después de tubos.

SEGUNDO.- Por la acción Negatoria de Servidumbre, la demandante habrá de demostrar cumplidamente la propiedad del terreno sobre el que pretende negar el paso, e incumbiendo a los demandados la prueba del derecho real que pretenden ostentar. Constituye Jurisprudencia reiterada que el actor (en nuestro caso vía reconvención) sólo ha de probar su derecho de propiedad y al demandado la de demostrar la existencia de la servidumbre, STS de 19 de Junio de 1978, 12 de Mayo de 1981 o de 26 de Mayo de 1993 . A su vez y conforme a lo dispuesto en el Art.609 del C. Civil la propiedad y demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por donación y por la consecuencia de ciertos contratos acompañados de la tradición.

Efectivamente dispone el Art.539 del C. Civil sólo cabe la prescripción adquisitiva de las servidumbres para las que reúnan el doble requisito de ser continuas y aparentes, según la clasificación que resulta del Art.532 del mismo texto legal, quedando reservada la prescripción inmemorial a los casos existencia previa al C. Civil como medio de adquirir admitido en la legislación de Partidas, siempre que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del C. Civil (año 1889) o al menos se hubiese iniciado en esa época, por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria primera del Cc en relación con el Art. 1939 Cc , por tratarse de un derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior, y regirse "la prescripción comenzada antes de la publicación del C. Civil por las leyes anteriores al mismo". El contenido de tales normas ya evidencia por si sola la dificultad, sino imposibilidad, de acreditar cumplidamente la posesión del paso a través de la prueba testifical, por la referencia de testigos que habían de dar razón de unos hechos acaecidos con anterioridad a su nacimiento, esto es, sin posibilidad de un conocimiento directo y con razón de ciencia limitada a haber conocido tal hecho por la mera referencia de sus antepasados tal como acaeció en el caso presente.

Tratándose, pues, de una servidumbre de acueducto, que es continua y aparente por disposición del Art. 561 Cc puede adquirirse, de conformidad con el Código Civil en virtud de título, y también es susceptible de adquisición por la posesión pública, pacífica y no interrumpida durante el plazo de veinte años.

Cuestión distinta es la relativa a la existencia de título constituido por actos inter vivos. Debemos recordar que las servidumbres voluntarias se establecen por los particulares en función de sus respectivos intereses y determinadas por la variable utilidad, que en beneficio de sus propios fundos persiguen los interesados. Son servidumbres atípicas, reguladas por la autonomía de la voluntad conforme recoge la STS de 24 de julio de 1967 y el Art.594 del C. Civil , que permite no sólo la posibilidad de constitución sino la determinación de su contenido bajo una perspectiva amplísima. La forma de constitución de las servidumbres voluntarias será por título, por usucapión o por destino de padre de familia. El título abarcaría cualquier convención que explica y justifica el nacimiento del derecho, es decir, el contrato y el testamento; la que se constituye por destino de padre de familia aparece regulada en el Art. 541 del C. Civil se caracteriza por haber sido instituida por el propietario único de los predios, que continuará si al tiempo de la enajenación el signo aparente no se hace desaparecer.

Cuando la Ley habla de título de adquisición de servidumbre (Art. 537, 539 del CC ) no se está refiriendo solo a título documentado, sino al negocio jurídico en cuya virtud aquélla se ha constituido, es decir al pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre. Como establece la STS de 21-12-1990 , a efectos de la adquisición de la servidumbre por virtud de título, ha de entenderse por éste todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, intervivos o de última voluntad; negocio jurídico que da nacimiento a la servidumbre, no al documento en que este acto se hace constar.

TERCERO.- Sostiene la apelante que no se ha probado la existencia de título ni tampoco de prescripción adquisitiva de la servidumbre de litis, esto es, de acueducto, puesto que tanto su predio como el del demandado son procedentes de la concentración parcelaria sin que exista tal gravamen por lo que debe retirarse una zanja que discurre en dirección Sur que continúa por la finca NUM000 . La zanja tiene una longitud aproximada de 34 metros y en el punto en que se inicia, finca NUM001 tiene su máxima profundidad que va perdiendo a medida que se prolonga en dirección a la finca NUM000 dirección Sur.

De las diligencias de prueba practicadas en autos se deduce lo siguiente:

a) La actora es propietaria de la finca de reemplazo nº NUM001 , Polígono NUM002 , llamada " DIRECCION000 " adjudicada en la zona de concentración parcelaria de Trascastro.

La parte demandada, D. Pedro manifestó que es dueño de una finca situada en el mismo lugar identificada como finca NUM000 (corregida en el acto de la vista).

b) La finca de la hoy actora fue de D. Pedro según él declaró en el acto del juicio, y en ese momento ya existía el caño para el acueducto.

Dª Marí Trini declaró que no había caño, había agua en verano, discurría por otro lugar a la carretera, hace 30 años ya ocurría esto.

c) El perito D. Julián emite un dictamen para la parte actora a los folios 23 y ss según el cual se constata la existencia de la conducción.

El perito que emite un dictamen para el demandado, f. 53 y ss, según éste, la finca de la hoy actora era conocida por " DIRECCION001 " y perteneció a D. Pedro aportándola a la concentración parcelaria y que la parcela NUM003 se observa que son regadas desde la tubería.

d) La primera testigo manifestó que D. Pedro tenía en su finca un caño de piedra anegado de tierra y en ese sitio él colocó una tubería. Ese caño existió siempre.

D. Alberto fue contratado por D. Pedro para conducir las aguas, abrió la zanja para colocar la tubería y sustituir el caño anterior, es decir, se sustituyó una antigua conducción de un caño por la tubería por el mismo curso y profundidad, hará unos diez años. El agua nacía y se conducía por la misma finca.

El Sr. Lucio manifestó que existía el caño de litis desde siempre en la finca de D. Pedro , el agua nacía y se canalizaba en ella.

e) La Xunta de Galicia informa al folio 74 que la parcela NUM001 fue adjudicada a Dª Marí Trini , y no consta gravada con servidumbre alguna. Parte de la finca NUM001 pertenecía a D. Braulio con anterioridad al proceso de concentración y "existe constancia física de haber un naciente de agua que es liberado en su totalidad sobre la finca NUM000 a través de un caño aproximadamente de 15 cm de diámetro allí al efecto colocado y enterrado." "Las aguas no fueron objeto de Concentración por lo que en el futuro se regirán por los usos y costumbres de siempre.".

La parte apelante argumenta la libertad del predio de su titularidad para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, presunción esta que la asiste, ello no obstante tiene razón la parte apelada en sus conclusiones, que ratifica esta Sala, aún contando con el argumento de la juzgadora de instancia en el sentido de que cabe deducir la existencia de la servidumbre sino desde hace más de cien años sí desde hace muchos más de veinte. En efecto, no se trata tanto de afirmar la existencia del gravamen como la enorme confusión que la prueba practicada en autos se presenta a la Sala respecto de las fincas que estamos analizando.

En efecto, de un lado desconocemos exactamente el lugar sobre la canalización que se pretende retirar discurre puesto que los testigos que declaran en autos manifiestan que lo hace -incluso que nace- en el predio de D. Pedro , éste a su vez también parece haber sido propietario de la parcela NUM001 , momento éste en el que realizó la canalización, y a su vez también parece ser que fue de D. Braulio . Por otra parte, no se entiende que si fue D. Pedro el que hizo la canalización, lo cual se afirma en la demanda, y si eso ya se hizo hace más de diez años, según declaran todos los testigos, incluso el propio operario que la realizó, luego antes del proceso de Concentración, no se comprende en beneficio de qué predio dominante lo hizo si es que todavía no era suyo el de reemplazo.

Todas estas incertidumbres no permiten acceder a las pretensiones de la actora, existen serias dudas de aquello sobre lo que se está discutiendo, si sobre el derecho a la percepción de las aguas de un manantial y su explotación o bien respecto a la canalización en sí, esto es el acueducto que se pide que se retire. Lo deseable hubiera sido la concreción determinada de los predios, que fueron de reemplazo, con la identificación de los mismos adecuada que disipara cualquier duda al respecto y concretara exactamente cuál era la finalidad de la acción ejercitada, si el acueducto o el derecho sobre el manantial.

En esta tesitura no queda más que confirmar la sentencia de instancia por lo que respecta a la acción negatoria de servidumbre.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Marí Trini representada por el Procurador D. Marí Trini contra la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Verbal nº 122-03 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lalín la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.