Sentencia Civil Nº 389/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 854/2007 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 854/07

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 508/06

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 42 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 389/2009

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 508/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona, a instancia de la empresa CONSTRUCCIONES DACODI SABADELL, S.L., representada por el Procurador Don Alfredo Martínez Sánchez y asistida por el Letrado Don Francisco R. Lara Payán, contra las empresas CONSTRUCCIONES RÍO LOZANO, S.A., en situación procesal de rebeldía, e INMUEBLES PROTEC, S.L., representada por la Procurador Doña Cristina García Girbés y asistida por la Letrado Doña Noelia Merina Prieto; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de julio de 2007, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMANDO la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES DACODI SABADELL SL contra CONSTRUCCIONES RIO LOZANO SA y contra INMUEBLES PROTEC SL, absuelvo en la instancia a CONSTRUCCIONES RIO LOZANO SA por falta de competencia objetiva y absuelvo a INMUEBLES PROTEC SL de los pedimentos contenidos en la demanda.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de instancia considera que consta que la empresa demandada "Construcciones Río Lozano, S.A." había sido declarada en concurso por Auto de 10 de abril de 2006, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona , con anterioridad a la presentación de la demanda origen de las actuaciones, por lo que aprecia falta de competencia objetiva y absuelve en la instancia a dicha empresa. En cuanto a la reclamación efectuada frente a la codemandada "Inmuebles protec, S.L.", fundada en el artículo 1597 del Código Civil , entiende que las certificaciones de obra acompañadas por la misma y las copias de los pagarés emitidos para el pago, acreditan que los trabajos incluidos en las facturas reclamadas por la empresa actora están comprendidos en la partida 9, relativa a albañilería, de la certificación nº 13, cuyo importe fue pagado por la promotora a la contratista, lo cual es corroborado por el Arquitecto director de la obra, Don Víctor , al declarar como testigo, tras examinar las certificaciones y las facturas. Por ello, concluye que falta uno de los presupuestos esenciales para el éxito de la acción directa ejercitada, al no existir un crédito de la contratista frente a la dueña de la obra, sin que a ello obsten las alegaciones de la actora sobre las cantidades retenidas por la promotora a la contratista, que lo son en garantía y no pueden ser reclamadas por el contratista hasta después de transcurrido cierto tiempo desde la terminación de la obra, y desestima la demanda, si bien no efectúa especial imposición de costas.

Frente a la sentencia dictada se alza la parte actora y discrepa de la conclusión sentada respecto de la codemandada "Inmuebles Protec, S.L." alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba. Afirma que en el caso del artículo 1597 del Código Civil , la carga de la prueba se invierte y es el dueño de la obra quien tiene que demostrar el pago. Afirma que las facturas reclamadas no pueden incluirse de forma alguna en la certificaciones aportadas porque la número 13, última de las presentadas, es de fecha 3 de abril de 2006 y corresponde a los trabajos realizados durante el mes de marzo, y que la certificación relativa a los trabajos realizados durante el mes de abril no se aporta, sería la que debería contener los metros que había antes de empezar a trabajar el 13 de febrero de 2006 hasta el 2 de mayo de 2006, fecha en que cesó su intervención. Señala que aportó documentación que no le fue admitida

La parte contraria se opone a las alegaciones vertidas en el recurso y solicita que se mantenga la sentencia impugnada, con imposición a la empresa apelante de las costas de esta alzada.

SEGUNDO.- En la sentencia impugnada se recoge con acierto y detalle la doctrina jurisprudencial sobre la acción ejercitada en la demanda, así como los requisitos exigidos para el éxito de la misma, dándose todo ello por reproducido al no cuestionarse por las partes.

Centrándonos, pues, en el objeto del recurso, insiste la mercantil apelante en que no existe correspondencia entre las certificaciones aportadas por la empresa promotora y los trabajos a que se refieren las facturas cuyo pago se reclama. Al respecto, no cabe sino mantener la conclusión sentada por la Juzgadora, cuyos argumentos no han quedado desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, por lo que, se dan por reproducidos.

En efecto, el número de metros señalados en el concepto "albañilería" de las certificaciones aportadas no coincide con la obra realmente ejecutada durante el periodo concreto a que se refieren aquéllas, y la certificación número 13, última de las que dice emitidas la empresa promotora, de fecha 3 de abril de 2006, incluye un número de metros superior a los facturados por la empresa actora.

Conforme a la factura acompañada como documento nº 9 de la demanda, de 2 de mayo de 2006, fecha en la que afirma la actora tuvo que dejar la obra, se habían ejecutado 1.317,36 m2 de obra vista, 1.580,35 m2 de geros (interior), y 169,29 n2 de tochana de 10.

En la certificación nº 13 se incluyen 1.716,55 m2 de obra vista, 1.751,91 m2 de geros, y 543,31 m2 de tochana de 10.

Es también cierto que antes de que la empresa actora empezara a trabajar en la obra litigiosa, en febrero de 2006, ya se habían emitido certificaciones incluyendo cantidades en la partida de "albañilería", y así, en la certificación nº 12, de 7 de marzo de 2006, se partía ya de 825,42 m2 de gero, 901,11 m2 de obra vista, y 168,84 m2 de tochana.

Ahora bien, por una parte, el arquitecto Don Víctor explicó al declarar como testigo la forma en que se realizaban las certificaciones y el motivo por el cual se iban incluyendo mayores mediciones que las ejecutadas realmente a la fecha de la certificación, sin que pueda perderse de vista que los pagarés se entregaban con vencimiento a más de dos meses vista, fecha en la que podía ya estar ejecutada la obra incluida. Y por otra, Don Arsenio , encargado de obra de la actora, declaró que tenían contratada toda la albañilería de la obra litigiosa, sin que existan indicios de que otra empresa hubiera intervenido con anterioridad a la actora.

No obsta a lo anterior la posible existencia de alguna deuda de la empresa promotora a la constructora, según afirma la apelante, sin embargo, no ha quedado acreditada la realidad de una deuda por el concepto ahora litigioso, sin que fuera suficiente al respecto la documental que pretendía aportar la parte apelante y no le fue admitida, desconociéndose en este proceso la totalidad de la relación entre las codemandadas.

En consecuencia, debe mantenerse que la empresa promotora certificó mayor cantidad de metros cuadrados en la partida de "albañilería" que los ejecutados realmente a la fecha de la certificación nº 13, aunque el pagaré entregado en pago de la misma tenía vencimiento a 30 de junio de 2006, es decir, que la obra incluida podía ya estar ejecutada, y no habiéndose cuestionado que el pago no se haya realizado por la emisión de los pagarés, el recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Ahora bien, aún cuando el recurso debe desestimarse, la forma en que se realizaban las certificaciones por la empresa promotora, y el hecho de que la actora no tenía porqué conocer que se incluyeran en las mismas más metros que los ejecutados a la fecha en que se emitían, como bien señala la Juzgadora de instancia, supone la existencia de dudas de hecho que justifica que tampoco en esta alzada se efectúe especial imposición de costas, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la empresa CONSTRUCCIONES DACODI SABADELL, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Barcelona en los autos de Procedimiento Ordinario nº 508/06 de fecha 11 de julio de 2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Todo ello sin efectuar especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.