Sentencia Civil Nº 389/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 81/2009 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 81/2009

Procedimiento ordinario núm. 789/2008

Juzgado Primera Instancia 3 Lleida

SENTENCIA nº 389/2009

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D.ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a cuatro de noviembre de dos mil nueve

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de procedimiento ordinario número 789/2008, del Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Lleida , rollo de Sala número 81/2009, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2008. Es parte apelante Everardo , representado por la procuradora Eva Sapena Soler y defendido por el letrado Francesc Sapena Grau. Es parte apelada LA COMUNITAT DE PROPIETARIS CARRER DIRECCION000 NUM000 , representada por la procuradora Ana Maria Suils Arcon y defendida por el letrado José Maria Domingo Nadal . Es ponente de esta sentencia la Ilma. Sra. Dña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA, Magistrada de esta Audiencia Provincial .

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la dictada en fecha 13 de noviembre de 2008 , es la siguiente: " F A L L O :Desestimo la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr./a Sapena Soler Sr./a en nombre y representación de D. Everardo contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Lleida, representada por el/la Procurador/a Sr./a Suils Arcón, y por ello, Declaro válido el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Lleida, en fecha de 9 de octubre de 2007. Condeno a D. Everardo al pago de las costas procesales causadas. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Everardo interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria , seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 19 de octubre de 2009 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda en la que se impugna el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el 9 de octubre de 2007, por el que se establece la exclusión de los locales comerciales de la obligación de participar en los gastos de sustitución del ascensor. Respecto de la acción de impugnación fundada en la vulnerción de la ley se aprecia la prescripción de la acción, y en cuanto a impugnación por vulneración del título constitutivo no se aprecia la concurrencia de tal vulneración.

El demandante interpone recurso de apelación invocando como primer motivo de recurso la infracción del art. 553-31 del Código Civil de Cataluña. Rechaza el recurrente la interpretación de este precepto efectuada en la sentencia según la cual la acción de impugnación de acuerdos por vulneración de la ley prescribe a los dos meses, debiendo entenderse que la única interpretación válida es que el plazo de ejercicio de la acción es de un año.

Es esta una cuestión sobre la que la Sala ya se pronunció en la sentencia de fecha 5 de marzo de 2009 (nº 84/09 ), en el mismo sentido que propugna el apelante, por lo que este primer motivo de recurso ha de tener favorable acogida. Decíamos en la referida sentencia de 5-3-2009 : "...La segunda cuestión que cabe plantearse es la relativa al término de impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes, puesto que se trata de plazos de caducidad y, como tal, susceptible de ser apreciada de oficio (arts. 122-1 y 122-2 C.C .Cat.). El art. 553-31 C.C.Cat. dispone en su párrafo tercero que " la acción de impugnación debe ejercerse en el plazo de dos meses a contar desde la notificación del acuerdo o en el plazo de un año si es contrario al título de constitución o a los estatutos" .

La interpretación de este precepto ha dado lugar a diversas interpretaciones en la doctrina científica dado que no se contiene expresa previsión en cuanto al plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes, a los que se refiere el art. 553-31-1 . Existen opiniones en el sentido de que no estamos ante una omisión involuntaria del legislador sino que conscientemente se omite la referencia a los acuerdos contrarios a las leyes porque los mismos no están sujetos a plazo alguno de caducidad, sosteniendo otros que resulta de aplicación el plazo general de dos meses, porque la única excepción que contempla el precepto es la relativa a los acuerdos contrarios al título constitutivo o los estatutos. Una tercera interpretación es la que propugna que se trata de un olvido u involuntaria omisión legislativa y que el plazo de impugnación de los acuerdos contrarios a las leyes es de un año, siendo ésta la opción interpretativa que la Sala considera más acertada, al entender que el régimen de impugnación al que se someten los acuerdos contrarios a las leyes es el mismo que el previsto para los acuerdos contrarios a los estatutos o al título constitutivo, estando estos tres supuestos contemplados en un solo bloque en el apartado a) del mismo art. 553-31-1 , mientras que en el apartado b) se alude conjuntamente al resto de los acuerdos susceptibles de impugnación, es decir, los que sean contrarios a los intereses de la comunidad o gravemente perjudiciales para un propietario. En otro caso, habría de entenderse o bien que estos acuerdos contrarios a las leyes están sometidos al término de dos meses -sin justificación lógica para que se establezca un periodo más breve de impugnación que para las infracciones de los estatutos o el título de constitución, siendo que éstos contienen normativas privadas mientras que aquéllos constituyen manifestaciones normativas de carácter público y, por ende, se trataría de una infracción, en términos generales, más grave- o bien que, ante la falta de expresa previsión legal, la acción de impugnación no prescribe, interpretación ésta que consideramos contraria al principio de seguridad jurídica, y perjudicial para la comunidad y los propietarios porque en cualquier momento se podría impugnar cualquier acuerdo comunitario por considerarlo contrario a las leyes. También ha de tenerse en cuenta, en apoyo del término de un año, que en el apartado III del preámbulo de la Llei 5/2006 al referirse a la propiedad horizontal se indica que " la regulación... adopta, actualizándolo, el modelo de la Ley 49/1960, de 21 de julio , de propiedad horizontal, vigente en el momento de aprobación de esta ley, pero introduce algunas mejoras..." . Y esta alusión nos sitúa en el art. 18-3 de la LPH , según el cual la acción de impugnación caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año."

En el presente caso el actor recibió el acta de notificación de la junta el 10-12-2007 y la demanda se interpuso el 12 de junio de 2008, por lo que no ha transcurrido el plazo de un año para el ejercicio de la acción.

SEGUNDO.- El apelante aduce que el acuerdo comunitario es contrario al título constitutivo y contrario a la ley porque infringe los arts. 553-25, 553-41, 553-44 y 553-45 del Código Civil de Cataluña. El acuerdo se adoptó sin estar previsto en el orden del día y excluye a los locales comerciales de la obligación de contribuir a los gastos de sustitución del ascensor cuando dicha obligación está prevista con carácter imperativo en el art. 553-44, 3 C.C .Cat.

La Comunidad de Propietarios demandada alega en su oposición al recurso que aunque se entendiera que el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción es de una año también habría transcurrido el mismo, porque habría de computarse tomando como referencia el acuerdo de la junta celebrada el 19 de abril de 2007 que es la fecha en la que se tomó el acuerdo de instalación del ascensor y la correspondiente forma de pago excluyendo a los locales.

No cabe admitir el interesado alegato de la parte demanda. Basta acudir al acta de la Junta celebrada el día 19 de abril de 2007 para advertir que no se adoptó ningún acuerdo en tal sentido. En punto cuarto del orden del día se refería al estado actual del ascensor, presentación del presupuesto de reparación de las puertas del ascensor, presentación de presupuestos de sustitución del ascensor, debate y toma de acuerdos, si procediese. Y lo que se acordó en dicha Junta fue la aprobación del presupuesto de sustitución del ascensor de la empresa Obres i Cobertes Capradiza 2004, S.L., y sobre la forma de pago y comienzo de las obras se acuerda que el administrador hablará con esta empresa y concretará una fecha de inicio de las obras que no será antes del mes de septiembre de 2007, y una vez se sepa el comienzo de las obras se comunicará a los propietarios que deberán hacer el ingreso por el importe de la derrama correspondiente antes de que comiencen las obras, y también se enviará una copia del presupuesto. Nada se acuerda, por tanto, en cuanto a los locales comerciales.

Bajo la rúbrica "mantenimiento de elementos comunes" establece el art. 553-44 en su apartado primero que la comunidad ha de conservar los elementos comunes del inmueble y mantener en funcionamiento correcto los servicios y las instalaciones. Los propietarios han de asumir las obras de conservación y reparación necesarias. Y el apartado tercero dispone que todos los propietarios han de sufragar necesariamente los gastos que comporte la supresión de barreras arquitectónicas y el establecimiento del servicio de ascensor.

En cuanto a los gastos comunes, el art. 553-45 establece que los propietarios han de sufragarlos en proporción a su cuota de participación, de acuerdo con las especialidades que fijen el titulo constitutivo y los estatutos, La falta de uso y disfrute de elementos concretos comunes no exime de la obligación de sufragar los gastos que deriven de su mantenimiento, salvo que una disposición de los estatutos, que sólo se puede referir a servicios o elementos especificados de manera concreta, establezca lo contrario.

El ascensor es un elemento común (art. 553-41 ) y en el presente caso, con anterioridad al acuerdo que nos ocupa (el de 9 de octubre de 2007) no se adoptó ningún acuerdo comunitario para excluir a los propietarios de los locales comerciales de su obligación de contribuir, en proporción a su cuota de participación, a los gastos comunes derivados del mismo. Tampoco consta disposición alguna en los estatutos para eximirles de los gastos referidos en concreto a este elemento común (art. 553-11-2 b) y 553-452). Según admite la la Comunidad de Propietarios tampoco existía un acuerdo comunitario que amparase el reparto de los gastos relativos al ascensor por partes iguales en lugar de por cuotas de participación, sino que se trataba de una práctica tolerada desde que se constituyó la Comunidad. Precisamente por ello, por esta falta de cobertura legal que amparase aquélla mera tolerancia, en la Junta de 9 de octubre de 2007 se acordó que los gastos correspondientes a la sustitución del ascensor se sufragaran según el coeficiente de participación de cada propietario.

Por tanto, de acuerdo con los preceptos citados, y por las mismas razones admitidas por la Comunidad al acoger la tesis del demandante en cuanto al pago por coeficientes, habrá de concluirse que los propietarios de los locales comerciales están obligados a contribuir a dichos gastos en función de sus respectivos coeficientes, al no existir acuerdo comunitario ni disposición estatutaria que permita eximirles de los mismos.

En este sentido, cabe señalar que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre supuestos similares al que nos ocupa y en los no existía ningún acuerdo de los copropietarios dirigido a modificar el criterio legal de contribución a los gastos comunes conforme a los coeficientes asignados en el titulo constitutivo sino que se trataba de una mera situación de tolerancia, de una costumbre mantenida al aprobar los presupuestos y cuentas anuales según el sistema igualitario. Y así, en las sentencias de 30 de junio de 2005 y 18 de julio de 2006 aplicábamos la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 16 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 ) que viene a rechazar la oponiblidad de estas situaciones de mera tolerancia, indicando al respecto la STS de 16-11-04 indica que: "...no ha existido ningún acuerdo de la Junta de propietarios en que se estableciese la modificación de lo prevenido en los Estatutos sobre distribución de los gastos comunes. En efecto, el hecho de que durante siete u ocho años no hayan sido impugnadas las cuentas realizadas por la administración de la Comunidad conforme a un sistema igualitario, en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos que, como acto propio, sería vinculante para todos los que lo hubiesen adoptado. En el caso que nos ocupa, como alega la Comunidad demandada, solamente ha existido una tolerancia ante una práctica inadecuada, que, a lo sumo, únicamente puede determinar la pérdida del derecho a impugnar las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios a que aquélla ha afectado, las cuales, a tenor del coeficiente de participación en los gastos comunes que corresponde a la finca de la actora (16,35%) han debido ser ciertamente favorables a la misma pues dicha cuota superaba ostensiblemente a las de cualquiera de los demás propietarios. En atención a cuanto queda expuesto ha de calificarse de correcta la conclusión del Tribunal de apelación respecto a que el acuerdo que impugna la demandante se ajusta a lo prevenido en los Estatutos de la Comunidad en cuanto a distribución de gastos comunes, sistema que no puede entenderse dejado sin efecto por la práctica indebida a que nos hemos referido".

TERCERO.- La Comunidad de Propietarios aduce que en la Junta de 9 de octubre de 2007 se aprobó la propuesta de modificación (pago por coeficientes) excluyendo a los locales, y que la representante del actor, Sr. Everardo , no sólo no manifestó su oposición sino que votó a favor. Añade que, como excepción a la regla general, cabe la posibilidad de exonerar del pago a ciertos propietarios que no disfrutan del servicio, si así se acuerda en la Junta, tal como ocurrió en este caso tanto en la Junta de 9 de octubre como en la anterior de 19 de abril de 2007 y en la posterior de 27 de marzo de 2008, que lo ratifica. Y en cuanto a la adopción de acuerdos, el art. 553-25 sólo exige la mayoría de las cuatro quintas partes para modificar el título constitutivo y los estatutos, mientras que para la instalación del ascensor el 553-25-5 sólo exige el voto favorable de la mayoría de los propietarios y de cuotas de participación, que sería el necesario para tomar un acuerdo que desvirtúe aquélla regla general.

Al respecto cabe señalar que, tal como apunta la sentencia de primera instancia, ha de entenderse que el voto favorable del ahora recurrente no se refería a la exclusión de los locales sino a las distribución de los gastos en al base al coeficiente de participación y no por partes iguales, pues esta era la propuesta efectuada por el Sr. Everardo que se incluyó como tal en el punto 3º del orden del día. Y en cualquier caso, para la impugnación de los acuerdos contrarios a la ley están legitimados todos los propietarios sin distinción alguna en cuanto al sentido de su voto (art. 553-31-2 C.C .Cat.).

En cuanto a la posibilidad de adoptar un acuerdo como el que ahora se cuestiona, ha de tenerse en cuenta que en el orden del día de la Junta celebrada el 9-10- 2007 no estaba previsto un concreto punto relativo a la exclusión de los locales en cuanto a estos gastos (el art. 553-25-1 establece que sólo se pueden adoptar acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del día), y aún cuanto en el sentido más favorable para la Comunidad se entendiera que en dicha Junta lo que se trataba era, precisamente, la forma de pago de los gastos de sustitución del ascensor, lo cierto es que tampoco concurre el quorum necesario para poder adoptar válidamente el acuerdo que, como excepción a la regla general, permita excluir a los locales comerciales de su obligación de contribuir a la conservación y mantenimiento de este gasto común (art. 553-45 y 553-112b ).

El art. 553-25-5 C.C .Cat. no resulta de aplicación al caso puesto que el voto favorable de la mayora de propietarios que representen la mayoría de las cuotas de participación es suficiente para adoptar acuerdos que hagan referencia a la ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tengan la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación del ascensor, y de lo que ahora se trata no es de dicha instalación propiamente dicha, sino del modo de sufragar los gastos, por lo que habrá de estarse a los preceptos concretos sobre la materia.

El art. 553-44-3 C.C .Cat. establece claramente que todos los propietarios han de sufragar necesariamente los gastos que comporte el establecimiento del servicio de ascensor. En el presente caso el inmueble ya contaba con servicio de ascensor, si bien, para la adecuada conservación y mantenimiento del mismo, se acordó en la Junta de 19 de abril de 2007 que en lugar de reparar las puertas se procedería a la sustitución del mismo, y aunque se entendiera que no estamos estrictamente ante los gastos de "establecimiento del servicio de ascensor" a que se refiere el art. 553-45 (que obliga, necesariamente, a todos los propietarios) sino ante gastos de conservación y mantenimiento, en tal caso, sería necesario para aprobar el acuerdo que pretende la Comunidad de Propietarios el quorum previsto en el art. 553-25-1 para adoptar acuerdos de modificación del título constitutivo y de los estatutos, es decir, el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que han de representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación. El acuerdo de continua referencia se aprobó con el voto favorable de 20 propietarios, que no representan las cuatro quintas partes pues el total del inmueble son 30 propietarios, y menos aún representan las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, según se desprende de los coeficientes que constan en el cuadro aportado por el demandante junto el documento nº2 de la demanda (acuerdo de 9-10-2007).

Por último, también ha de rechazarse la tesis de la Comunidad cuando aduce que el acuerdo de 9-10-2007 fue ratificado en la posterior Junta celebrada el 27 de marzo de 2008. En esta Junta no se adoptó ningún acuerdo concreto al respecto. El quinto punto del orden del día tenía por objeto "información sobre la reclamación del propietario del piso 6e-1ª referente al reparto de los gastos para la sustitución del ascensor en base a los coeficientes generales de participación del total del edificio, es decir, incluyendo los locales comerciales, Información sobre la normativa legal aplicable. Debate y toma de acuerdos, si procediera". Según consta en el acta de la Junta la mayoría de los propietarios manifestaron su indignación ante las propuestas de la representante de la propiedad del piso 6e-1ª, pero no se efectuó ninguna votación ni adopción de acuerdo al respecto., por lo que difícilmente podría entenderse que expresamente se ha ratificado el acuerdo anterior que además, y en cualquier caso, es nulo, por infracción de los preceptos legales antes mencionados.

En consecuencia, procede estimar el recurso, y con él la demanda, admitiendo todos los pedimentos del demandante que, en definitiva, no son sino mera consecuencia de la nulidad del acuerdo comunitario que excluye a los locales comerciales de la obligación de participar en los gastos de sustitución del ascensor, por lo que habrán de contribuir con arreglo a sus respectivas cuotas de participación. Y como el presupuesto que quedó aprobado asciende a 60.116,73 euros, y el coeficiente de participación del Sr. Everardo es del 2,45%, su contribución asciende a 1.472,86 euros.

CUARTO.- En materia de costas procesales es de aplicación lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-2 de la LEC por lo que las de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº789/08 y REVOCAMOS la citada resolución. En su lugar, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda, declaramos la nulidad del acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000 de Lleida celebrada el día 9 de octubre de 2007 por el que se establece la exclusión de los locales comerciales de la obligación de participar en los gastos de sustitución del ascensor, y declaramos que todos los miembros de la Comunidad de Propietarios, incluidos los propietarios de los locales comerciales, están obligados a contribuir en proporción a su cuota de participación en los elementos comunes.

Como consecuencia de lo anterior, y respecto al gasto total que asciende a 60.116,73 euros, las cuotas de contribución de cada propietarios se calcularán en base a su coeficiente de participación, debiendo contribuir el demandante Sr. Everardo a las obras de sustitución del ascensor con la suma de 1.472,86 euros, resultante de aplicar su coeficiente de participación en gastos comunes (2,45%) al coste del gasto total.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Sin especial pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta sentencia, a los efectos oportunos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.