Sentencia Civil Nº 389/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 190/2009 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00389/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 190/09

Autos nº: 697/06

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Coslada

Apelante: Dª Silvia .

Apelado: D. Alfonso

Procurador: D. FERNANDO Mª GARCIA SEVILLA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 389

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTIDOS DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio número 697/06 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Coslada.

De una, como apelante, Dª Silvia .

Y de otra, como parte apelada D. Alfonso representada por el Procurador D. FERNANDO Mª GARCIA SEVILLA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha treinta de mayo de dos mil ocho, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el Procurador Don Julio Cabellos Albertos, en nombre y representación de Don Alfonso , contra la demandada Doña Silvia , y estimando parcialmente la Reconvencion formulada por este contra aquella, debo declarar y declaro DISUELTO POR CAUSA DE DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en Madrid, el día 18 de septiembre de 1992, MANTENIENDO COMO MEDIDAS las acordadas por auto de MEDIDAS PROVISIONALES de fecha 11 de abril de 2007 , con las siguientes matizaciones:

- En el supuesto de que existan festivos o puentes, los mismos se considerarán añadidos al fin de semana que tengan más cercano y corresponderán a aquel progenitor a quien correspondiera dicho fin de semana.

- La mitad de los periodos vacacionales se rige por el calendario escolar del menor (incluyendo los fines de semana a él unidos) y en el caso de las Navidades, los períodos se dividirán desde el 23 al 30 de diciembre, inclusive, y desde el 31 de diciembre al 7 de enero, también inclusive. Eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

- La elección de los periodos vacacionales a disfrutar con el menor deberá ser comunicada, por el progenitor a quien corresponda en cada año, al otro, con al menos un MES de antelación. Eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa dada su corta duración y a fin de facilitar posible viajes, cada año pasarán los menores con uno de los progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

- No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

- Se acuerda atribuir el uso y disfrute del vehículo con matrícula M-0359-ZD a la esposa.

- Se acuerda atribuir el uso de la segunda vivienda sita en la Granja al Sr. Alfonso .

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia. ".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Silvia mediante escrito de fecha treinta de septiembre de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Alfonso mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha catorce de octubre de dos mil ocho, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada que reconvino en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.009, interesando de la Sala la revocación parcial de la disentida, para que, dejando sin efecto la atribución de uso al esposo de una segunda vivienda, se asigne alternativamente a ambos consortes.

Interesa igualmente se eleve la cuantía de las pensiones de alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad, hasta 570 Ñ al mes para cada uno de ellos, que totalizan 1.140 Ñ mensuales a cargo del demandado, con expresión de que las mismas mantendrán su vigencia hasta el momento en que alcancen la independencia económica, así como abono de gastos extraordinarios que generen los niños, en proporciones de 2/3 el progenitor masculino y 1/3 la recurrente.

Para concluir, insta el establecimiento a su favor de pensión compensatoria por desequilibrio derivado de la ruptura, en importe de 100 Ñ al mes, y al amparo del artículo 97 del Código Civil . Todo ello con condena al apelante al pago de las costas de la alzada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicita su desestimación con íntegra confirmación de la resolución disentida, en igual sentido que la contraparte, que además postula la imposición de las costas que se puedan generar en la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de recurso, como se ha visto, versa sobre el uso de una segunda vivienda de que dispone este matrimonio y que no constituye domicilio familiar. El uso de la misma ha sido atribuido en la instancia al actor recurrido, quien ni en su escrito de demanda ni en el de contestación a la reconvención articulada de contrario, dedujo solicitud alguna en tal sentido, lo que conduce a dejar sin efecto meritada atribución de uso, con respeto a los principios de congruencia, dispositivo, de rogación e igualdad de armas en el proceso que informan nuestro ordenamiento jurídico.

Ello conduce a la estimación de este motivo de recurso, más solo parcialmente, toda vez que no es dable acceder al postulado uso alternativo, puesto que el inmueble discutido, sito en la localidad de La Granja, no constituía al momento de la ruptura domicilio familiar.

En estas circunstancias, la pretensión deducida excede de las previsiones competenciales del derecho de familia, donde la única atribución de uso que se contempla es la del domicilio familiar, esto es, en el que reside el matrimonio con la prole al momento de la quiebra o ruptura, esta sola contempla el artículo 96 del Código Civil , a efectos de mero asentamiento, en destino a la ocupación, siempre con carácter temporal, y en base a presunciones de intereses necesitados de mayor protección. Por tanto, a tenor del precepto mencionado, tal atribución rebasa el objeto propio de un proceso de familia, debiendo al respecto quedar las partes a resultas del correspondiente proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron.

Otra cosa hubiera sido la administración de la vivienda repetida, más ello no integra petición de ninguna de las partes litigantes, pero es más, aún cuando se hubiera solicitado esta administración, no existe una completa identificación entre dicha facultad y el uso que se pretende, ni se advierte en el presente caso razón alguna para asignar en exclusiva, ya siquiera alternativamente, la administración de cualquier bien a uno solo de los consortes, aquí ambos condóminos del inmueble en cuestión.

Así las cosas, lo único procedente es dejar sin efecto meritada atribución de uso del inmueble sito en la localidad de La Granja, Segovia, a favor del actor, lo que se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, lo que no vulnera en modo alguno el principio de congruencia que consagra el artículo 218 de la L.E.Civil , habida cuenta la literalidad del cuerpo del escrito de recurso, y el cobijo de este precepto, en cuyo número segundo se expresa:

"El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones alimenticias, el motivo de recurso no puede prosperar a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, por cuanto esta Sala considera más ponderado el importe establecido por la Juez "a quo", que el propuesto por la recurrente, como más proporcionado a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de los menores respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de los hermanos gemelos David y Sergio, de 10 años de edad a esta fecha, como nacidos a 4 de febrero de 1.999, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón que justifique diversos y mayores aportes paternos, habida cuenta no se acreditan los gastos efectivamente producidos por los menores, que vienen escolarizados en centro de enseñanza pública, sin otro coste que el de comedor por 77,15 Ñ mensuales por hijo (folios 21, 112 y 113 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos) de donde partimos de los comunes básicos, por educación e instrucción, así como nutricionales, los de calzado, vestido, ocio, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público que no constituya un gasto extraordinario, así como desembolsos por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, todo ello en función del concreto nivel de vida de la familia de que se trata, y habida cuenta que en este caso la vivienda familiar viene atribuida a los menores, de donde la económica no va a ser la única contribución del progenitor masculino. En ningún caso, a la vista de estas necesidades, justifica la madre sean precisos 1.140 Ñ mensuales para la subsistencia de estos niños. Téngase en cuenta que el Ministerio Fiscal, parte pública que interviene en defensa de los intereses de los menores en este tipo de procesos, interesó la fijación de importe inferior al establecido en la resolución disentida, pues limitaba su petición en escrito de 19 de mayo del pasado año, a 250 Ñ mensuales por hijo.

En orden a la capacidad económica del obligado, siendo suficiente a tal aporte, y colmando en la debida proporción los gastos ordinarios básicos, por más que pueda ser superior a los ingresos reconocidos, no determina sin otras bases a elevar las pensiones de alimentos, cuando no lo justifican las necesidades, techo siempre final de las pensiones de alimentos.

Por su parte la progenitora femenina custodio cuenta con recursos periódicos y estables procedentes de su trabajo, que ascendieron a 1.425 Ñ netos en los dos primeros meses del año 2.007, según ella misma indico en su escrito de contestación a la demanda, obrando extracto bancario de su nomina en el mes de agosto de 2.006, por importe de 1.537,16 Ñ (folio 20 de autos), así como certificado de empresa fechado a 12 de marzo de 2.007 (folio 143 de lo hasta ahora actuado), que refleja unas percepciones brutas en los dos primeros meses de dicho año de 3.481,10 Ñ.

En consecuencia, puede completar cualquier carencia que estime al descubierto con la aportación paterna, si la hubiere realmente, contribuyendo de manera efectiva y proporcional, deber que le viene impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil .

Por todo lo expuesto, y no acreditado en la alzada error de valoración de la prueba por parte de la Juzgadora "a quo", ni de interpretación o aplicación del derecho en vigor, ha de ser desestimado este motivo de recurso, con confirmación de la sentencia apelada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

CUARTO.- En materia de gastos extraordinarios, solo cabe una revocación parcial, por cuanto la resolución apelada en orden a alimentos se limita en su parte dispositiva a mantener los establecidos en el auto de medidas provisionales de 11 de abril de 2.007 , en el que se omite pronunciamiento sobre gastos extraordinarios, el que se realizará en la parte dispositiva de la presente resolución, para vincular a ambos progenitores al pago de los que generen los hijos, si bien al 50 %, y no en la proporción pretendida por la madre, dada la excepcionalidad con la que se presentan tales desembolsos en la vida de los menores, y las posibilidades económicas de esta parte para afrontarlos, por más que su salario sea inferior al del progenitor masculino.

Este motivo de recurso se estima parcialmente en los términos expuestos, con desestimación de la pretensión de que se acuerde expresamente el mantenimiento de las pensiones alimenticias hasta la independencia de los hijos comunes, pues este pronunciamiento es por completo intrascendente e innecesario, toda vez que, evidentemente, la obligación de prestar alimentos a los hijos en el marco de un proceso de familia, se mantiene hasta tanto los mismos alcancen la independencia, salvo que ello no tuviere lugar por causa en exclusiva imputable al alimentista.

QUINTO.- Resta por examinar si procede reconocer a Dª. Silvia pensión compensatoria por desequilibrio que le haya generado la ruptura de su matrimonio.

En el supuesto concreto que se enjuicia, consideramos que ha de ser desestimada la pretensión de la esposa, en cuanto en efecto no se constata desequilibrio que la quiebra matrimonial le haya podido producir, dados los recursos económicos con los que cuentan ambos esposos, procedentes de sus respectivos trabajos, que les permiten hacer vida independiente el uno del otro, cuando además Dª. Silvia es perfecta conocedora del mundo del trabajo, que desempeñó antes, constante el matrimonio, y lo viene desempeñando en la actualidad, de donde se encuentra hoy frente al empleo en la misma situación que lo estaba antes de contraer matrimonio.

Si en este momento existen diferencias económicas entre los ex esposos, no son debidas al marido, al matrimonio, a la dedicación a la familia o a la ruptura, sino al concreto sector laboral seleccionado para el desempeño de la función, circunstancia ajena por completo a los factores familiares apuntados.

Por lo demás, el salario de la recurrente le permite sufragar dignamente sus necesidades básicas sin necesidad de contribución del marido, y a mayor abundamiento, le ha sido asignado el domicilio familiar como consorte custodio, de donde presenta plenamente cubierta esta primaria.

En definitiva, la pensión compensatoria en este caso, no obedecería a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto el destino de este beneficio, no es otro, como se dijo, que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o la posibilidad de obtener recursos para el sustento, en que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que ya se encuentra Dª. Silvia , como hemos visto, pues cuenta con suficientes ingresos y no acredita mayores necesidades que impongan al marido una contribución de 100 Ñ mensuales, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de uno y otro, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto, procede desestimar este motivo de recurso, con confirmación en este punto de la sentencia de instancia, que es aquí correcta como acorde al ordenamiento jurídico y al criterio reiterado al respecto por esta Sala.

SEXTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Silvia , contra la sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil ocho, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada , en autos de divorcio número 697/06; seguidos con D. Alfonso , representado por el Procurador D. FERNANDO Mª GARCIA SEVILLA, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

1º.- Se deja sin efecto la atribución de uso de la segunda vivienda sita en la localidad de La Granja al Sr. Alfonso .

2º.- Los gastos extraordinarios que se generen en la vida de los menores, serán abonados al 50 % por ambos progenitores.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a