Sentencia Civil Nº 389/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 356/2009 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00389/2009

S E N T E N C I A NÚM. 389/2009.

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dos de julio del año dos mil nueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas de Familia número 75/08 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Erasmo , representado por la Procuradora Sra. de Alba y Vega y defendido por la Letrada Sra. Iglesias Navarro, y como demandada y ahora apelada Dª. Irene , representada por la Procuradora Sra. Maestre Guillamón y defendida por el Letrado Sr. Guillamón Melendreras. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 28 de noviembre de 2008 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Acuerdo estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Sra. de Alba y Vega, en nombre y representación de D. Erasmo , acordando modificar la medida definitiva acordada en sentencia de modificación de medidas de fecha 22 de diciembre de 2005 recaída en los Autos 1525/05 , en el sentido de extinguir la pensión de alimentos a favor de la hija Francisca Laura por importe de 675 ? mensuales desde la fecha de presentación de la demanda, desestimando el resto de pronunciamientos solicitados por la parte demandante, y ello, con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Erasmo , solicitando la limitación cuantitativa y temporal de la pensión compensatoria.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 356/09 de Rollo. Tras personarse las partes, por auto de 4 de junio de 2009 se denegó el recibimiento a prueba interesado por la apelada, y por providencia del igual fecha se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Erasmo plantea demanda para modificar las medidas definitivas vigentes adoptadas con motivo de su divorcio, en concreto que se declare extinguida la pensión de alimentos a favor de la hija común y se reduzca a 800 ? mensuales la compensatoria a favor de su ex-mujer, así como que se limite temporalmente, manteniéndolas sólo hasta que él se jubile.

Se allana la demandada a la primera de las pretensiones, pues su hija dice no estar dispuesta a seguir pleiteando con su padre, pero se opone a la modificación de la pensión compensatoria, fijada en 2.000 ? con carácter indefinido.

Tras la celebración del oportuno juicio, se dicta sentencia que, estimando parcialmente, la demanda, declara extinguida la pensión de alimentos, pero mantiene en sus propios términos la compensatoria. Condena al actor al pago de las costas ocasionadas.

El actor recurre en apelación, aunque al preparar el recurso no señala contra qué pronunciamientos lo plantea. Al formalizarlo dice que discrepa del mantenimiento de la pensión compensatoria y de la condena en costas, denunciando error en la apreciación de las pruebas, en concreto al no concluir que ha habido una disminución de ingresos derivada de su actual enfermedad, al dar por acreditada su participación en las empresas de su actual compañera, cuando no hay prueba de ello y al no aceptar la clara disminución de su patrimonio y las pérdidas de la empresa Ecosistemas y Jardinería, S. L. Finalmente discrepa de la condena en costas, que no procedería al haberse estimado parcialmente su demanda (arts. 394 y 395 LEC ).

Del recurso se dio traslado a la otra parte, que se opuso al mismo, defendiendo la sentencia de primera instancia, cuya confirmación interesa.

SEGUNDO.- Insiste el ahora apelante en la realidad de una nueva situación económica, con una disminución considerable de sus ingresos y de su patrimonio derivadas de sus padecimientos físicos, agravados por las secuelas de un accidente de tráfico sufrido recientemente, teniendo que darse de baja como corredor de seguros. También refiere reveses empresariales (grandes pérdidas en la mercantil Ecosistemas y Jardinería, S. L.) que le han llevado a tener que desprenderse de su patrimonio inmobiliario. Por todo ello concurriría la alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de la pensión compensatoria, por lo que procedería su rebaja y su limitación temporal hasta la jubilación del obligado a su pago.

La sentencia de primera instancia, con una certera y detallada valoración de la prueba, niega la realidad de los hechos esgrimidos como base de la pretensión del Sr. Erasmo . Así, no es un hecho nuevo los padecimientos que esgrime, pues ya los alegó en parte en la anterior demanda de divorcio, y las secuelas del accidente no tienen trascendencia alguna en su trabajo, tal y como resulta de la prueba practicada: testifical del detective privado que lo siguió durante tres días y comprobó la falta de limitaciones físicas y el desarrollo de su actividad laboral con total normalidad. Además, la irrelevancia de esos padecimientos viene confirmada por la resolución del INSS negando carácter invalidante a las lesiones y secuelas que refiere en su demanda, resolución dictada dos meses antes de interponer la demanda y que fue ocultada por el actor al Juzgado.

El cambio de corredor a agente de seguros no se debe a tales padecimientos, sino que el propio actor reconoció ante el Juzgado que lo hizo por intereses comerciales, al tener menores costes en infraestructura y personal, aparte de que, según certificación de Axa, conserva su cartera de clientes.

Pero no sólo sigue desempeñando la misma actividad empresarial que antes, sino que el resultado de la prueba acredita que también realiza otras, como su trabajo en Safe Murcia, S. L. (empresa a nombre de la actual compañera del apelante), tal y como comprobó el detective que declaró como testigo, y en Zyma Building Promociones Inmobiliarias, S. L. (de la que también es una de las administradoras dicha compañera), al aparecer su teléfono personal como el de contacto en anuncios de promociones de tal naturaleza, aparte de que su sociedad Fernando Zamora, S. L., ha ampliado su objeto social a la promoción inmobiliaria.

La pretendida disminución patrimonial por la venta de inmuebles, con independencia de no comprender todos (el de la agencia de seguros sigue a nombre de su sociedad), tampoco es real, al haber transmitido parte de ellos a su nueva pareja sentimental.

En definitiva, como ya puseeron de relieve las resoluciones dictadas en los anteriores procedimientos seguidos entre las mismas partes y sobre la misma cuestión, los ingresos reales del obligado al pago de la pensión son muy superiores a los reconocidos, y prueba de ello es que la actual vivienda donde reside (también a nombre de su nueva compañera), adquirida por 600.000 ?, ha visto cancelada su hipoteca en un breve espacio de tiempo, lo que es otro indicio de su poder económico.

TERCERO.- La temporalidad de la pensión compensatoria la trata de sustentar el apelante en el hecho de su futura jubilación y en los recursos patrimoniales de la apelada, así como en que con ello se le fijaría un estímulo para acceder al mercado laboral.

La jubilación es un hecho futuro, que aún no puede ser tenido en cuenta, aparte de que por sí solo no tiene trascendencia, pues lo relevante será el estado patrimonial global que tenga en tal momento, y no sólo la pensión que le reste.

En cuanto al carácter indefinido o temporal de la pensión, reconociendo que en la actualidad, tras la reforma del art. 97 C. c. por la Ley 15/2005 no cabe ninguna duda de la posibilidad de limitar temporalmente dicha pensión, lo que ha de tenerse en cuenta es si la situación de desequilibrio económico surgida por la ruptura matrimonial puede o no compensarse en cierto espacio de tiempo.

En el presente caso, la sentencia del Juzgado por la que se decretaba el divorcio, de 1 de octubre de 2003 , fijó la pensión compensatoria con carácter indefinido ante la larga duración del matrimonio, la edad de la esposa, su falta de cualificación profesional y sus nulas expectativas laborales, circunstancias que siguen invariables en la actualidad por lo que no se cumple el presupuesto de alteración sustancial exigido para su modificación.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, la sentencia impugnada las impone al actor, pese al allanamiento parcial de la demandada, y ello porque considera que, pese a allanarse en la contestación, no pudo hacerlo antes, al no haber sido requerida al efecto.

Entiende el apelante que la estimación parcial de su demanda conlleva que no deban imponérsele las costas de la primera instancia, e invoca para ello los artículos 394 y 395 LEC .

No estamos realmente ante un supuesto de estimación parcial, sino de allanamiento (parcial) a la demanda, por lo que la norma aplicable, en principio, parece ser el art. 395 .

Éste, en su apartado 1 prevé el caso en el que dicho allanamiento se realice antes de contestar a la demanda, y el 2 cuando se hace después de contestada, por lo que no contempla el supuesto de que se lleve a cabo en la propia contestación. En todo caso el precepto se refiere al allanamiento total, no al parcial. Éste viene regulado en el art. 21.2 LEC conforme al cual "Cuando se trate de allanamiento parcial el Tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento." Por lo tanto, es el actor el que puede pedir en el momento del allanamiento parcial que el Tribunal se pronuncie sobre esa parte del objeto litigioso señalado en su demanda. Si no lo solicita, el Tribunal no puede pronunciarse todavía sobre el mismo y, necesariamente, porque lo exige el principio de congruencia y exhaustividad de la sentencia con la demanda (art. 218 LEC ), habrá de hacerlo en esa resolución que dicta al finalizar el trámite de la primera instancia, como así lo ha hecho, donde se ha de pronunciar tanto sobre si sanciona o no el allanamiento como sobre el tema de las costas devengadas en tal supuesto.

Ahora bien, lo que realmente hace la sentencia de primera instancia ahora impugnada es, además de aceptar el allanamiento parcial en cuanto a la pensión de alimentos, pronunciarse sobre las costas derivadas del allanamiento parcial, concluyendo que no se han de imponer a la demandada (a quien en principio correspondería conforme al art. 395 ), pues no pudo allanarse antes de ese momento al no haber sido requerida por el actor.

Pero no contiene dicha sentencia un razonamiento concreto sobre las costas derivadas de la otra acción ejercitada (la pensión compensatoria), sobre la que se ha mantenido el litigio, aunque las impone al actor.

En esta materia hay que tener presente que el debate se ha mantenido exclusivamente sobre esta cuestión, proponiéndose y practicándose abundante prueba sobre ella, dictándose sentencia que concluye que la pretensión del actor resulta rechazable. Es cierto que en la sentencia se recoge también un pronunciamiento sobre las costas del allanamiento, por no haberlo solicitado previamente el actor y no poder hacerlo antes el Juzgado sin su petición expresa, pero realmente de lo que trata la sentencia fundamentalmente es sobre la pensión compensatoria, y la total desestimación de las pretensiones del actor lleva consigo que las costas ocasionadas en el litigio por el ejercicio de tal acción han de ser de cuenta del vencido (art. 394.1 LEC ).

Por lo tanto, debe mantenerse dicho pronunciamiento condenatorio y rechazar también este motivo del recurso.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso planteado, las costas han de imponerse al apelante, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. de Alba y Vega, en nombre y representación de D. Erasmo , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas definitivas en Familia seguido con el número 75/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Maestre Guillamón, en nombre y representación de Dª. Irene , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.