Sentencia Civil Nº 389/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 702/2009 de 27 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 702/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 357/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Nº 389/10

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 357/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de MONTERO ROCAMORA HERMANOS PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L., contra MICLA ROQUETES, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la excepción de litispendencia alegada por MICLA ROQUETES, S.L., absolviendo a la misma en la instancia sin entrar en el fondo del asunto. Las costas del proceso serán satisfechas por la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de Julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En autos de juicio ordinario de reclamación de cantidad de "Montero Rocamora Hermanos" frente a la promotora "Micla Roquetes, S.L." se estima la excepción de litispendencia. Frente a semejante pronunciamiento se alza la actora que 1) disiente de que se estimE la excepción y pretensiona que se entre en el fondo de la cuestión controvertida y 2) subsidiariamente interesa que no se le condene en costas.

TERCERO.- La litispendencia es aquella situación jurídica que se produce cuando la acción afirmada como objeto del proceso se halla "sub iudice" es decir, sometida al conocimiento de un tribunal. Se funda en la concurrencia de las tres identidades que conforman la cosa juzgada, es decir, personas, cosas y causas de pedir. Se trata, como declara reiterada jurisprudencia (SSTS 22/6/87, 18/6/90 y 30/10/93 ) de una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, respecto de la que el Tribunal Supremo tiene declarado que la cosa juzgada material del fallo del juicio antecedente dentro del posteriormente promovido se funda en haber quedado satisfecha en aquél la misma pretensión que se propone en el siguiente -SSTS 5.6.1987 - ya que lo contrario significaría, con total desconocimiento de los principios derivados de la seguridad jurídica, conceder la posibilidad de replantear indefinidamente una misma cuestión ante los Tribunales de Justicia, y al no afectar exclusivamente a intereses privados, debe ser apreciada de oficio -SSTS. 10.11.1978 o 2-6-1994 , distinguiéndose dos tipos de funciones: a) una función negativa, expresión del tradicional principio del "non bis in idem", que impediría la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, y que significa que en el caso de que se iniciase, en el segundo proceso no podrá dictarse sentencia sobre el fondo -SSTS. 13-3-1996 -, y b) una función positiva, que a diferencia de la anterior, no requiere que entre ambos procesos exista la identidad prevista en el art. 1252 del Código Civil , sino tan sólo que el objeto sea conexo, parcialmente idéntico o prejudicial, y no excluye una sentencia sobre el fondo, sino que, como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 20-2-1990, se impone al Juez posterior la obligación de aceptar la del anterior, "en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada". Consiste la "causa" en el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir, el fundamento o razón de pedir, y no en la acción ejercitada, que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los Tribunales (Sentencias de 19-2-1962, 30-10-1965 y 18-4-1969 ), sin que la misma pueda alterarse por la mera circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primer pleito, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial (Sentencias de 13-1-1928 y 6-2-1965 ), siempre que la finalidad perseguida en ambos pleitos sea idéntica (Sentencia de 29 de febrero de 1948 ), por impedir esta excepción repetir las mismas cuestiones y volver sobre lo que inconmoviblemente, estatuyeron los órganos jurisdiccionales que conocieron de las primitivas actuaciones, decidiendo los problemas en ellos planteados (Sentencia 14 de junio de 1945 y 11 de mayo de 1976 ), toda vez que no desaparece la identidad básica de la presunción porque en el segundo juicio, se haga un pedimento distinto no decidido en el primero, ya que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida comparado lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél, interpretada, si es preciso, por los hechos y fundamentos que sirvieron de apoyo a la petición y la sentencia (Sentencia de 18-4-1989 ).

CUARTO.- Atentos a los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, la excepción de litispendencia dimana de que con anterioridad a la presentación de la demanda, la promotora ya se había dirigido, también en autos de juicio ordinario contra la constructora, en reclamación de cantidad, basamentada en que había pagado demás, así como en los vicios de construcción y también en demora en la marcha de las obras -transcurrían días sin que nadie apareciera por las mismas- hasta dejarla inacabada, hasta el punto de que en dichos autos se estima en primera instancia la demanda de la promotora, demandada en los presentes y que en el interín se estimó la litispendencia en autos de juicio cambiario promovidos por la misma demandante que ahora promueve el juicio plenario.

QUINTO.- El motivo subsidiario debe ser estimado desde el momento en que la excepción, invocada en la audiencia previa no fue estimada, siguiéndose el procedimiento también respecto de las cuestiones de fondo controvertidas por lo que desde el inicio las serias dudas de hecho y de derecho comportan una serie de gastos respecto de los que no debe pechar en exclusiva una sola de las partes. Y, en cuanto a las costas del recurso es claro que la estimación del mismo determina que no se efectúe pronunciamiento condenatorio (arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte, el recurso de apelación interpuesto por MONTERO ROCAMORA HERMANOS PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES contra la sentencia de 8/7/08 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú , que revocamos en cuanto al pronunciamiento en costas se refiere, sin mención sobre las mismas en ninguna de las instancias.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.