Sentencia Civil Nº 389/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5110/2008 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA - SEDE VIGO

SENTENCIA: 00389/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600500

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 5110/2008-A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000822 /2007

APELANTE: Jose María

Procurador/a: JAVIER SOAJE RENARD

Letrado/a: MIGEL VILA PEREZ

APELADO/A: Pedro Enrique

Procurador/a: ROSA DE LIS FERNANDEZ

Letrado/a: ENRIQUE JOSE HIDALGO LUGO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 389

En Vigo, a veinticuatro de Junio de 2010.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 822/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 5110/2008, es parte apelante-dte: D./ª Jose María , representado por el procurador D./ª JAVIER SOAJE RENARD y asistido del letrado D./ª MIGUEL VILA PEREZ; y, apelado-ddo: D./ª Pedro Enrique representado por el procurador D./ª ROSA DE LIS FERNANDEZ y asistido del letrado D./ª ENRIQUE JOSE HIDALGO LUGO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 26.03.2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda promovida por el procurador D. Javier Soaje Renard en nombre y representación de D. Jose María frente a D. Pedro Enrique debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión deducida por la parte actora sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. JAVIER SOAJE RENARD, en nombre y representación de Jose María , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 21.06.2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos de la sentencia apelada, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

PRIMERO: La sentencia recurrida desestima la demanda de protección posesoria por entender que no existe una alteración significativa del estado posesorio del demandante por cuanto, a pesar de la instalación del portal, el accionante puede seguir accediendo por el paso litigioso, además aprecia que ha transcurrido el plazo de un año desde la materialización de la supuesta perturbación hasta la interposición de la demanda.

SEGUNDO: Para que pueda prosperar la acción ejercitada se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el accionante se encuentre en la posesión o tenencia de la cosa objeto del interdicto, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión, puesto que la posesión que se tutela legalmente no solo alcanza a la possessio iuris derivada de un derecho de propiedad, sino también a la possessio facti o natural que según el CC comprende la mera tenencia o el simple hecho de poseer, conforme al art. 430 de dicho texto legal, b) Que el demandado haya realizado algún acto de despojo en la posesión o tenencia de la cosa de la actora, c) Que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de despojo o perturbación (art. 439.1 LEC ), requisitos los expuestos que, en consonancia con la normativa referente a la carga y distribución de la prueba, corresponde acreditar en forma al demandante.

Por lo que se refiere al ultimo requisito se trata de un plazo eminentemente procesal, en cuanto que se refiere a la posibilidad de ejercicio de la acción, por ello es cuestión pacifica que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción, con la consecuencia de que será aplicable de oficio, no es susceptible de interrupción, no afecta directamente a la perdida del derecho subjetivo, pero sí impide el planteamiento de la acción, de modo que transcurrido el plazo preclusivo sin actividad alguna por parte del titular del derecho, se producirá su extinción automática, radical y definitiva.

Al ser el requisito mencionado presupuesto objetivo de admisibilidad de la demanda, la primera cuestión a resolver en esta instancia es la de si la acción entablada fue ejercitada dentro de plazo -un año-, o si, por el contrario, lo fue de manera extemporánea, insistimos, que incumbe a la parte actora acreditar debidamente el cumplimiento de tal requisito temporal, como elemento constitutivo de su acción.

La Sala comparte la afirmación contenida en la resolución apelada en el sentido de que no puede considerarse acreditado de forma fehaciente y meridiana el cumplimiento por el actor del requisito de la interposición de la demanda dentro del plazo de un año contado desde que se produjo el acto de despojo que refiere en la misma. El demandante en el escrito de demanda, alega que "en los últimos días el Sr. Pedro Enrique procedió a colocar un portalón de hierro que impide el paso tanto a su propiedad como para dirigirse a otras propiedades", con lo que cual viene a invocar que el portal se colocó pocos días antes de la presentación de la demanda (20 de julio 2007), lo cual, de entrada, contradice otras afirmaciones fácticas que también se vierten en la misma; así dice que tales hechos son consecuencia del resultado de un anterior pleito seguido con el núm. 557/06 ante el Juzgado núm. 6, sin embargo el resultado de ese pleito, es decir, la sentencia, es del mes de octubre del año anterior, no de unos días anteriores a la interposición de la demanda que dio lugar a este pleito. Se aporta un informe pericial de fecha 12 de abril 2005, la afirmación de la testigo propuesta a su instancia de que el verano pasado el portal no estaba colocado, no solo no tiene encaje con los datos fácticos que se refieren en la demanda sino que contradice las manifestaciones de los adversos. Pues bien, lo expuesto genera dudas razonables de que la acción se hubiere interpuesto en el plazo marcado y como quiera que la demanda no puede prosperar si no se demuestra cumplidamente por la parte actora que la fecha del supuesto despojo posesorio se produjo dentro del año anterior a la interposición de la misma, es por lo que debe rechazarse el motivo y confirmarse en este extremo la sentencia.

Aun cuando lo anterior nos eximiría de entrar a conocer del siguiente motivo, decir que del examen y valoración que se realiza en esta alzada, de la prueba practicada en su conjunto, de la resolución recurrida y de las alegaciones del recurrente y de la parte apelada se llega a la conclusión de que la Juzgadora de instancia ha valorado correctamente la prueba realizada, llegando a la acertada conclusión de que el demandado colocó el portal, si bien con tal actuación no impide el transito por el camino al actor, al estar el mismo permanentemente abierto. Buena prueba de ello es que, a diferencia de lo narrado en la demanda, en la que se decía que el portal impedía el paso, en el recurso ya no se alega tal perturbación si no que su representado no podría pasar con una carretilla o con un cubo, con lo cual es evidente que el demandante no acreditó en modo alguno la realidad del acto perturbador que narraba en su escrito rector, es más, la dificultad que ahora refiere en el recurso (transitar por el camino con determinados útiles), curiosamente coincide con la que se narra en el punto tercero del informe pericial del año 2005 que se acompaña con la demanda, extremo que nos reafirma todavía más en la conclusión vertida anteriormente, o lo que es lo mismo, que el plazo para el ejercicio de la acción ha transcurrido.

TERCERO: La integra desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia, implica que las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Javier Seoaje Renard, en nombre y representación de Don Jose María , frente a la sentencia de fecha 26 de marzo 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 7 de Vigo en Juicio Verbal núm. 822/07 , la se confirma en su integridad, imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.