Sentencia Civil Nº 389/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 37/2009 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº37-09.

Juzgado de Primera Instancia nº3 de Alcoy.

Procedimiento Juicio ordinario nº460-06.

Cuantía:-194.942,16€.

S E N T E N C I A Nº 389 / 2011

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a seis de septiembre del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 37-09 los autos de juicio ordinario nº 460-06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de la ciudad de Alcoy en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Doña Violeta y Don Eduardo que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Señora Gutiérrez Robles y defendidos por el Letrado Señor Sorribes de Madaria y siendo apelado la parte actora Don Mateo Uris Riera y los demandados Doña Estrella y Don Miguel representados por el Procurador Señor Olcina y defendidos por el Letrado Señor Uris Riera.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de la Ciudad de Alcoy y en los autos de Juicio ordinario nº460-06 en fecha 23-5-08 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a Blanes Boronat , en nombre y representación de D. Estrella , contra D. Miguel , Doña Estrella , Don Eduardo y Doña Violeta , debo decretar y decreto la extinción de la situación de copropiedad existente hasta el momento entre las partes sobre las fincas registrales nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , inscritas en el Registro de la Propiedad de Concentaina, debiendo procederse a la venta de las citadas fincas en pública subasta y al reparto del precio entre los comuneros, en proporción a sus respectivas cuotas. Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional, interpuesta por D. Eduardo y Doña Violeta contra D. Estrella , Don Miguel y Doña Estrella , debo declarar y declaro que no ha lugar a efectuar ninguno de los pronunciamientos solicitados. Todo ello con expresa condena en costas de D. Eduardo y Doña Violeta . ".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº37-09.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 6-9-11 y siendo designada ponente por providencia de fecha 18-3-11 la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero .-Ejercitó la parte actora hoy apelada, Don Estrella , acción de división de cosa común referida a cada una de las fincas descritas en la demanda, en concreto las fincas nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad de Concentaina que, considera ser indivisibles por lo que solicita sean vendidas en pública subasta con intervención de licitadores extraños y distribución del precio obtenido entre actor y demandados en proporción a las respectivas participaciones indivisas que ostentan cada uno de los comuneros sobre cada una de las fincas.

Los demandados Don Miguel y Doña Estrella se allanaron a la demanda, oponiéndose a la misma los demandados hoy apelantes Don Eduardo y Doña Violeta , que alegaron la divisibilidad de las fincas , al ser una sola finca susceptible de agrupación , teniendo las fincas una superficie superior a la que describe el actor en su demanda , existiendo además una acuerdo entre los demandados apelantes y el padre del actor Don Agapito de fecha 2 de mayo de 2001 que era el anterior copropietario de las fincas que transmitió a sus hijos por donación su participación en las mismas , sobre la división material de determinados elementos existentes en las fincas cuya división se solicita, habiendo realizado los demandados obras de mejora en los elementos materiales adjudicados, mientras que los demandados no han realizado reforma o mejora alguna , por lo que en caso de venta , se produciría un enriquecimiento injusto para los comuneros que nada han invertido, por ello formulan demanda reconvencional a fin de que se declare que las fincas son susceptibles de agrupación , siendo divisibles , solicitando que en virtud del documento firmado en fecha 2 de mayo de 2011 se obligue al actor y sus hermanos a agrupar las fincas para dividir la resultante , y a instar el expediente de dominio a fin de hacer constar en el Registro el exceso de cabida , dividiéndose la finca resultante de la agrupación en dos lotes , adjudicando una mitad a los hermanos Eduardo Estrella Violeta en pro indiviso ordinario y la otra a los hermanos Miguel Estrella en igual forma.

La sentencia de instancia examinando la prueba pericial practicada a instancias de ambas partes concluye que las fincas son indivisibles jurídicamente, al resultar de la división parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo en cuanto a su superficie, estando la misma fijada para tierra de secano en 25.000m2.

Desestima la demanda reconvencional interpuesta por los apelantes, al considerar que el pacto al que llegaron los apelantes con el padre de los apelados no puede tener validez, al ser el objeto del mismo contrario a las normas vigentes, no estando obligados los apelados en virtud del mismo a agrupar las fincas y dividir las fincas.

Los demandados Don Eduardo y Doña Violeta , interponen recurso de apelación, alegando diversos motivos de impugnación y si bien formulan como primer motivo de recurso la improcedente condena en costas que se realiza en la sentencia de instancia en cuanto a estos demandados, este motivo de impugnación se analizará en último lugar, pues en caso de estimación del resto de motivos alegados por los recurrentes en caso de estimación de los mismos no sería necesario su análisis.

Alegan los recurrentes la existencia de contradicción en los términos de la sentencia, siendo necesario que se reconozca el exceso de cabida de las fincas como condición y requisito previo para la salida a subasta. Así como la incongruencia de la sentencia.

Es evidente a tenor de la prueba practicada en la litis que existe una clara diferencia entre la superficie de las fincas establecida en sus títulos y la realidad física, si bien esta diferencia no es obstáculo alguno para el ejercicio de la acción de división que se ejercita. La parte apelante sostiene tanto en su contestación a la demanda como en su demanda reconvencional que existe un importante exceso de cabida entre la superficie real y la que se proclama en el catastro si bien la parte recurrente en ningún momento ha conseguido acreditar que en la realidad física las fincas cuyo condominio se solicita que se extinga, tengan la superficie que consta en el catastro para resultar jurídicamente divisibles. Ninguna contradicción cabe apreciar en la sentencia, ni vicio de incongruencia como denuncian los demandados, cuando la causa de pedir de la demanda no es un exceso de cabida sino el ejercicio de una acción de división.

En cuanto a la infracción de interpretación errónea de los dispuesto en el articulo 404 del C.C . y la Jurisprudencia que lo interpreta.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1996 ( RJ 19968284), siguiendo un criterio jurisprudencial consolidado, que «no estando conformes los litigantes en que se lleve a cabo la adjudicación a uno de ellos, abonando la parte económica correspondiente al otro, ha de entrar en juego la forma subsidiaria, para hacer cesar el estado de indivisión, que establece el artículo 404 del Código Civil y es la venta y reparto del precio, como remedio legal arbitrado para finalizar esta situación de propiedad compartida y satisfacer el derecho que tienen todos los cotitulares a pedir la división de la cosa común»; indiscutido en autos que la comunidad que existe sobre los bienes descritos en la demanda es una comunidad ordinaria sometida a la regulación contenida en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , las únicas formas de proceder al cese de la situación de indivisión en caso de que las cosas en proindivisión sean indivisibles son las previstas en los artículos 404 y 1062 del Código Civil , sin que proceda, en caso de ser varios, como aquí sucede, los bienes poseídos en común, la formación de lotes como dispone el artículo 1061 de citado Cuerpo Legal, precepto aplicable únicamente en los supuestos en que exista una comunidad universal de bienes en que los comuneros ostentan una participación indivisa sobre la totalidad del patrimonio en común y no sobre cada uno de los bienes concretos que lo integran. Excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros. En este sentido, la Sentencia de 16 de febrero de 1991 , citada en el tercer motivo, establece, en su quinto fundamento jurídico, que «porque trátese de dos o de un solo condominio (cuestión ciertamente bizantina), lo cierto es que mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que signe nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio (en este caso, dos casas) y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños (arts. 404 y 1062 Código Civil )».

Es erróneo el planteamiento esgrimido por los recurrentes considerando que la acción de división se ejercita sobre la agrupación de las cuatro fincas registrales, la acción se ejercita sobre cada una de las cuatro fincas registrales como unidades independientes , resultando que las parcelas resultantes como se desprende la prueba parcial practicada serían inferiores a la unidad mínima de cultivo y «como tiene declarado el Tribunal Supremo, las apreciaciones sobre la divisibilidad o indivisibilidad en tal aspecto no es un hecho, sino un concepto valorativo deducible de unos hechos - Sentencia de 11 de junio de 1976 ( RJ 19762697)-, dependiendo de unos hechos - Sentencia de 11 de junio de 1976 -, dependiendo la consideración de tal circunstancia no sólo de indivisibilidad real, sino también en el de indivisibilidad jurídica, configurada ésta por resultar inservible la cosa para el uso a que se destina - Sentencia de 25 de noviembre de 1932 ( RJ 19321933, RJ 19321314)-, bien a su anormal desmerecimiento si se produce la división - Sentencia de 17 de marzo de 1921 -, ora la originación de un gasto considerable a los partícipes - Sentencia de 14 de junio de 1895 (en este sentido, Sentencia de 7 de marzo de 1985 [ RJ 19851110])-». Si para fijar los hechos de que ha de partir el juzgador en su apreciación de la divisibilidad o indivisibilidad de la cosa común, es importante el resultado de las pruebas periciales traídas a los autos.

Tampoco pueden ser acogidas las impugnaciones que se realizan en cuanto a la existencia de otras alternativas a la división sin necesidad de agrupación de los inmuebles , así como la violación del articulo 25 de la ley estatal 19/95 de 4 de julio de modernización de explotaciones agrarias, así como las alegaciones que se realizan en cuanto al derecho de superficie y asentamientos rurales históricos, al no haberse planteado las mismas en la instancia , siendo doctrina consolidada que veda la posibilidad de deducir cuestiones nuevas en apelación al no ser la apelación un nuevo juicio, ni autoriza a resolver , problemas distintos a los planteados en primera instancia según el conocido aforismo"pendente apellatione nihil innovatur".

Segundo .-Por último y en cuanto al primer motivo de impugnación del recurso que, como se ha dicho se analizará en ultimo lugar, propugnan los recurrentes la exoneración de costas, alegando incluso que ha existido por su parte un allanamiento parcial, pues han estado a favor de la extinción de la comunidad mediante la división material de las fincas.

Los recurrentes son merecedores de la imposición de costas, pues su conducta en ningún caso se puede interpretar como pretenden de allanamiento parcial a la demanda, su posición a sido la de oposición a la demanda, pues en todo momento han sostenido la divisibilidad de las fincas, y como ha quedado acreditado la divisibilidad no es posible al ser las mismas jurídicamente indivisibles , así mismo se han opuesto a la venta de la fincas en publica subasta , pues su postura ha sido la de agrupación de las fincas y subsiguiente división material de los inmuebles , siendo esta postura de oposición total a la demanda, y siendo desestimadas la totalidad de las pretensiones de los recurrentes procede la imposición de costas conforme al criterio del vencimiento objeto establecido en el articulo 394 del C.C .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Gutiérrez Robles en representación de Doña Violeta y Don Eduardo contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº3 de la ciudad de Alcoy en fecha 23-5-08 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal establece que pueda interponerse recurso de casación por razón de la cuantía.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.