Sentencia Civil Nº 389/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1047/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1047/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 CORNELLÁ DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 118/2009

S E N T E N C I A Nº 389/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 118/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Cornellá de Llobregat, a instancia de D. Alberto , representado por la procuradora Dª. LORENA MORENO RUEDA y dirigido por la letrada Dª. IVETTE CALVET CALATRAVA, contra D. Epifanio , representada por la procuradora Dª. BERTA JORBA PAMIES y dirigida por el letrado D. JUAN C. SÁNCHEZ RUBIO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador Sr José Mª Ramírez Tercero en nombre y representación de Alberto contra Epifanio , representada pro el Procurador Sr. Pedro Moratal Bohigues. Se declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por D. Alberto y Dª. Epifanio . No procede pensión compensatoria. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Por la Sra. Juez sustituta del juzgado de primera instancia núm. 2 de Cornella de Llobregat se dictó sentencia en fecha 31 de Marzo de 2010 en un procedimiento de divorcio contencioso, mediante la que se declaró la improcedencia de una pensión compensatoria a favor de la esposa.

Frente a la expresada resolución se alzó la esposa, interesando en la petitoria de su escrito de interposición del recurso se dictase nueva sentencia de conformidad con sus peticiones (sic).

El esposo se opuso al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación, con una expresa condena a la contraparte de las costas procesales.

SEGUNDO.- Se alega por la apelante la vulneración que se habría producido en la primera instancia de las normas del procedimiento, sin citar, sin embargo, cuáles sean esas normas que se consideran infringidas, como preceptúa el art. 459 de la LEC , cuando ello en modo alguno supone un formalismo, sino evitar alegaciones abstractas y vacuas de infracciones de normas o de garantías procesales.

Así, afirma la recurrente que en el acto de la vista se acordaron por el juzgado una serie de diligencias finales consistentes en solicitar de la AEAT y de la TGSS información sobre la situación patrimonial del demandante, a fin de valorar la pertinencia o no de la pensión compensatoria; sin embargo, una vez realizada la consulta telemática por el juzgado, solamente se da vista de su resultado a la parte demandante, dictándose sentencia a continuación, lo que le ha causado una efectiva indefensión.

De un análisis de lo actuado es posible constatar lo siguiente: 1) Que en el acta del juicio obrante al fol. 65 y ss., por la ahora recurrente, efectivamente, se propuso como medio de prueba el que por el juzgado se oficiase a la AEAT y a la TGSS, aunque no se añade para qué; prueba ésta que es admitida por la Juzgadora. Asimismo, se comprueba en el acta que S.Sª declara que "se li donara trasllat a la demandant de les consultes efectuades, podent allegar allò que estimi pertinent en cinc dies..." (sic). 2) Obra en lo actuado a los folios 70 y ss. que la consulta telemática ciertamente se llevó a cabo, pero respecto de la persona de la demandada, no de la del demandante, como había sido propuesto y admitido por la Juzgadora. 3) Efectivamente, como afirma la recurrente, por diligencia de ordenación de fecha 25 de Febrero de 2010, se da traslado del resultado de la consulta telemática a la parte actora, no así a la demandada; quizás, debido ello, al error que se constata en el acta. 4) La ahora recurrente no ha interesado en esta alzada, sin embargo, el que se reproduzca este medio de prueba, propuesta y admitida en la primera instancia, y no practicada por causa no imputable a ella. 5) Pese a la nulidad de actuaciones alegada, la apelante no ha interesado en el "petitum" de su escrito de interposición del recurso (por cierto dirigido al órgano "a quo" y no a este Tribunal "ad quem"), que se repongan las actuaciones al estado en que se hallaban cuando -a su entender- se había cometido la infracción, sino que "se dicte nueva sentencia de conformidad con las peticiones de esta parte" (sic).

TERCERO .- Aparte de la infracción observada en el escrito de interposición del recurso, a la que ya nos hemos referido, consistente en que la recurrente no ha citado las normas que por ella se consideran infringidas, como previene el art. 459 de la LEC , el tenor de la petitoria de su escrito de interposición del recurso en modo alguno resulta claro ni preciso; máxime, si tenemos en cuenta la vulneración que se observa en el escrito de preparación de lo preceptuado en el artículo 457.2 de la LEC .

Así, en su escrito de preparación del recurso, con una técnica absolutamente deficiente, la recurrente ha manifestado su voluntad de recurrir "frente a la totalidad de la sentencia dictada y, especialmente, frente a la denegación de la pensión compensatoria", cuando ello no se corresponde con lo por ella alegado en su escrito de interposición del recurso. Nos referimos concretamente al primer pronunciamiento de la sentencia relativo a la declaración por divorcio del matrimonio, así como al accesorio en materia de costas procesales, que en la sentencia del primer grado no han sido impuestas a ninguno de los contendientes.

Pese a lo anterior, sin embargo, como quiera que la ahora recurrente no se ha opuesto en la primera instancia a la disolución del matrimonio interesada por su consorte, es preciso inferir que el contenido del escrito de preparación del recurso no puede hacerse extensivo a la propia declaración del divorcio, puesto que, al haber sido acogido en la sentencia este pedimento, la recurrente carecería de un interés legítimo para recurrir, lo que constituye un requisito esencial de toda pretensión impugnativa; y, otro tanto, podría decirse respecto del pronunciamiento accesorio, al que nos hemos referido.

Pero, salvando esta digresión, que no deja de ser otra deficiencia más de las que se observan en los escritos de preparación y de interposición del recurso, como se inferirá del contenido de los siguientes razonamientos jurídicos, es preciso decir que la prueba propuesta y admitida en la primera instancia a los efectos pretendidos por la recurrente de valorar la procedencia o no de una pensión compensatoria a su favor, a todas luces resulta superflua; por lo que, en modo alguno, podría darse lugar a la nulidad de actuaciones interesada, habida cuenta de que ninguna indefensión se le ha producido a la parte -requisito éste necesario a los efectos de lo prevenido en el art. 225.3º de la LEC -, pues, la misma ni siquiera reprodujo en esta alzada la práctica de tal medio de prueba, amparada en principio, como estaba, por el contenido de lo preceptuado en el art. 460.2.2ª de la LEC .

En este sentido, se ha de recordar que la constante doctrina jurisprudencial del TS y del TC en la materia, se encarga de señalar que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una nulidad de actuaciones, pues ésta constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal.

Se desestima, por tanto, este primer motivo del recurso.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, tan inconsistente como el anterior, aduce la apelante error en la valoración de la prueba en relación con la pensión compensatoria por ella solicitada.

No le asiste la razón a la recurrente, De un atento examen de la resolución recurrida resulta obvio e innegable que lejos de los errores en la valoración de la prueba que se aducen por la recurrente, en dicha resolución se ha procedido a una suficiente valoración de cada una de las pruebas practicadas, cuya labor de apreciación y valoración pretende la recurrente -interesadamente- sustituir por su propio criterio.

La recurrente emite juicios de valor sobre lo que estima le conviene. Llega a conclusiones genéricas sobre falsos presupuestos, y se sustrae a la evidencia de que la Juzgadora de instancia -desde la inmediación- mediante la valoración conjunta de la prueba practicada y a través de las reglas de la sana crítica, ha llegado a conclusiones contrarias a aquellas sobre las que ella en su propio interés insiste de una manera absolutamente desordenada.

Pero antes de pasar a analizar el objeto de este motivo, esto es, la procedencia de establecer en esta alzada una pensión compensatoria a favor de la recurrente y a cargo de su otrora consorte, se ha de recordar "prima facie" la doctrina jurisprudencial del TSJC en la materia. Y así, señala la S de 20 de abril de 2009 , al igual que las anteriores de fecha 30 de mayo de 2007 , 4 de marzo de 2002 , 28 de octubre de 2003 y 19 de enero de 2004 , que la finalidad de la pensión compensatoria tal como viene regulada en el artículo 84 del CF es ciertamente reequilibradora, de forma que pretende compensar al cónyuge perjudicado en aplicación del principio de solidaridad económica existente durante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a este tipo de pensiones son dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la previsible después de la crisis matrimonial, atendidas las circunstancias personales y profesionales del beneficiario de la pensión.

Se aduce literalmente por la recurrente que la situación de desequilibrio ya fue recogida en el convenio de separación que nunca fue homologado judicialmente. Que dicho convenio incorpore cláusulas draconianas -añade, no debe llevar necesariamente a concluir que el desequilibrio se arregla con dos meses de alquiler y la fianza. La manifestación de que el convenio se hizo con interprete demuestra lo poco que el Juzgador se ha mirado la causa (sic): mi representada es de Guinea Ecuatorial (antigua colonia española) y, aunque de color, domina perfectamente el castellano por ser idioma oficial en su país (sic).

Lo inverosímil de esta última afirmación de la defensa letrada de la apelante es fácilmente constable en lo actuado. Así, puede escucharse al visionarse el CD del acto de juicio, que la propia Juzgadora al finalizar los interrogatorios efectuados por las respectivas defensas, interrogó al esposo en los siguientes términos: "Entonces, Vds. firmaron este convenio, y después no han llegado a firmar ninguno mas ¿no?", respondiendo Don Alberto "no, esto estaba entre los abogados..., con una traductora que trajo ella..., y la traductora iba traduciendo en su idioma para que lo entendiera".

Por otro lado, la propia recurrente confirmó cuando fue cuestionada también por la propia Juzgadora, que en la firma del convenio ella estaba con un abogado, habiendo manifestado momentos antes, que tanto ella como su esposo tenían un abogado distinto.

Por ello, el mencionar ahora, como se verifica por la recurrente, que dicho documento incorpora cláusulas draconianas, con el ánimo de justificar, en definitiva, su situación de desequilibrio, resulta absolutamente inadmisible, por cuanto que, con ello, se quebrantarían los más elementales principios de la buena fe y la confianza -además de la apariencia y estabilidad de las situaciones jurídicas- que inspira, también, la institución de los actos propios, vinculante para aquellos de quienes procede, que impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( SSTS 28 de Enero de 2009 y 26 de Mayo de 2009 , 27 septiembre , 14 y 28 octubre 2005 , entre otras muchas).

Las meras afirmaciones de la recurrente de que ella tiene descendientes de un matrimonio anterior que han estado conviviendo con el actor, y que fue precisamente el matrimonio con el actor el que permitió que sus descendientes pudiesen venir a España, resultan huérfanas de toda probanza, y por último, afirmar como se verifica en el punto 6) de esta alegación segunda que se viene analizando, que "si entramos en el terreno de lo futurible y lo posible, cabe también pensar que el actor podrá volver a incorporarse al mundo laboral..." (sic), solamente demuestra un desconocimiento de lo prevenido en el art. 84 del CF y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, que, entre otras circunstancias, requiere para su aplicación tener en cuenta la situación de los consortes después de la crisis matrimonial; esto es, tener en cuenta la existencia de una posible desigualdad de futuro, lo que, al parecer, desconoce la apelante.

Otras circunstancias concurrentes en el caso, como la escasa duración del matrimonio, ni siquiera cuatro años, si tenemos en cuenta que después de la crisis del año 2006, apenas convivieron unos meses, la capacitación laboral de la esposa, quien ha trabajado constante matrimonio, la ausencia de hijos comunes y, por tanto, de especial dedicación al hogar familiar, avalan la exclusión de una atribución patrimonial como la interesada, que atiende esencialmente a restablecer un desequilibrio económico producido con la ruptura de la convivencia.

Es evidente que en cualquier separación se produce un desequilibrio y un perjuicio para ambos cónyuges respecto de la situación anterior. Pero el legislador catalán no se refiere a esa clase de perjuicio que se podría calificar de consustancial o inherente a cualquier fenómeno de ruptura de la convivencia, sino a un perjuicio necesariamente fruto de un elemento comparativo y, por tanto, nunca absoluto, sino relativo.

La diferencia de ingresos entre ambos consortes durante la corta etapa convivencial, hecho no controvertido, resultando, por ello, innecesario y superfluo el medio de prueba que no llegó a practicarse en el primer grado jurisdiccional, ya que el esposo no negó, sino que confirmó en el acto de juicio los ingresos mensuales que venía percibiendo constante matrimonio, a los que poco antes se había referido su consorte, tampoco resulta un elemento relevante a tener en cuenta, si lo unimos a las otras circunstancias que se han dejado expuestas, ya que de esos ingresos, además, también se ha beneficiado la esposa, pues eran los únicos que se utilizaban para paliar los gastos del hogar familiar, mientras que los de ésta -como afirmó el esposo- no eran utilizados para esta finalidad. Y a este respecto, simplemente recordar que el esposo es camionero de profesión, siendo sus ingresos muy variables, hasta el punto que en el momento de la celebración del juicio adujo estar en situación de desempleo desde hacía varios meses, percibiendo únicamente una prestación en tal concepto del orden de unos 1.000 euros mensuales, aproximadamente, y tener que mantener, sin embargo, a su nueva pareja sentimental, con la que hacía escasos meses había tenido una hija.

Consecuentemente, al no haber provocado la situación de ruptura matrimonial ese desequilibrio patrimonial necesario al que se refiere el art. 84 del CF , que no es precisamente -como ya se ha dicho- ese desequilibrio o perjuicio que se podría calificar de consustancial o inherente a cualquier fenómeno de ruptura de la convivencia, se ha de confirmar íntegramente en la parte dispositiva de la presente resolución esa denegación de la pensión compensatoria que se pronunció en la sentencia del primer grado, desestimándose, por tanto, también, este segundo motivo del recurso.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, las dudas suscitadas en el enjuiciamiento del asunto, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas a la apelante las costas procesales de la alzada, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Berta Jorba Pamies, en nombre y representación de Doña Epifanio , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellà, en fecha 31 de marzo de 2010 . Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.