Sentencia Civil Nº 389/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 382/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00389/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 382/2010-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a ocho de julio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 382 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2010 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 47 de 2010 , en el que son parte, como apelante , el demandante reconvenido DON Miguel , mayor de edad, vecino de Carballo (La Coruña), con domicilio en la calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por la procuradora doña Belén Casal Barbeito y dirigido por la abogada doña Dolores Pallas Quintela; y como apelada , la demandada reconviniente DOÑA Angustia , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la calle DIRECCION001 , NUM003 , bajo letra "C", provista del documento nacional de identidad número NUM004 , representada en turno de oficio por la procuradora doña María-Pilar Carnota García, bajo la dirección de la abogada doña María-Luz Villares López; versando la apelación sobre establecimiento de prestación alimenticia a favor de hijo mayor de edad conviviente.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 9 de julio de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Casal Barbeito, en nombre y representación de don Miguel , y estimando sustancialmente la demanda reconvencional presentada por la procuradora Sra. Carnota García, en nombre y representación de doña Angustia , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Angustia y don Miguel , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en Fundamento Jurídico cuarto de esta sentencia, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales» .

En el fundamento jurídico cuarto se contiene, al final, la mención «por lo que estima este Juzgador que el mismo es merecedor de percibir una pensión de alimentos a su favor y a costa de su padre, la cual se cifra en atención a los ingresos del padre, en la suma de 250 euros mensuales, cantidad que se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Miguel , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Angustia escrito de oposición. Con oficio de fecha 24 de noviembre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 1 de diciembre de 2010, se registraron bajo el número RPL 382 de 2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 25 de enero de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Belén Casal Barbeito en nombre y representación de don Miguel , en calidad de apelante; así como a la procuradora doña María-Pilar Carnota García, en nombre y representación de doña Angustia , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 2 de mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 5 de julio de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 31 de julio de 1982 contrajeron matrimonio don Miguel y doña Angustia .

2º.- El 26 de diciembre de 1986 tuvieron un hijo.

3º.- El 15 de febrero de 1990 otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales, liquidando los gananciales, y estableciendo que en lo sucesivo se regirían por el régimen de separación de bienes.

4º.- Desde hace más de 20 años viven separados, no habiendo mantenido relación alguna desde entonces.

5º.- El 20 de enero de 2010 don Miguel presentó demanda en solicitud de que se declarase la disolución del matrimonio por divorcio.

6º.- Doña Angustia formuló reconvención a fin de que se estableciesen alimentos a favor del hijo, actualmente mayor de edad, porque en aquel momento estaba estudiando, carecía de ingresos propios, y seguía conviviendo con la madre. Pretensión a la que se opuso el demandante.

7º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia disolviendo el matrimonio por divorcio, y fijando una pensión alimenticia a favor del hijo, a cargo de don Miguel , por importe de 250 euros mensuales. Pronunciamiento contra el que este se alza.

TERCERO .- Falta de legitimación .- Poniendo orden en el recurso, la primera cuestión que plantearía la parte es la falta de legitimación de doña Angustia para solicitar alimentos para el hijo mayor de edad conviviente con ella, porque no se acreditó que conviviese con ella.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- La Ley 11/1990, de 15 de octubre, introdujo un párrafo segundo en el artículo 93 del Código Civil , en relación con las medidas a adoptar respecto a los alimentos de los hijos en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, precisando que «Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código » . Trató así el legislador de solventar un problema que se planteaba en la práctica, cuando los hijos, aunque mayores de edad y con plenitud de derechos civiles, no tenía independencia económica, ya que cada vez dura más la etapa educativa, con la mayor tardanza en incorporarse al mercado laboral.

Para resolver los problemas de legitimación activa para reclamar alimentos para los hijos mayores de edad que, careciendo de ingresos propios, conviven en el domicilio familiar, a expensas de sus progenitores, es preciso analizar en primer lugar la naturaleza jurídica del derecho que contiene. La introducción del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, ha generado tres posturas:

(a) La denominada "tesis alimentista" , que estima que la pensión alimenticia, al remitirse el artículo 93 al 143 y siguientes, confiere una acción exclusivamente al hijo, y nunca al progenitor. Se basa en que, conforme a lo establecido en los artículos 169, 314 y 315 del Código Civil , la mayoría de edad extinguía la patria potestad, y por extensión el derecho de representación legal que tienen los padres sobre sus hijos menores de edad. Todo lo cual conlleva que el hijo mayor de edad, que conviva a expensas de sus padres en el domicilio familiar, tenía que intervenir de alguna forma en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, y realizar la solicitud por sí mismo; o cuando menos otorgando poder expreso a uno de los otros litigantes para que realizase la petición alimenticia en su nombre. Esta tesis, que tuvo múltiples defensores en un principio, ha sido totalmente rechazada en la actualidad.

(b) La denominada "tesis del levantamiento de cargas" , según la cual, la legitimación corresponde propiamente al cónyuge al que se adjudica el uso del hogar conyugal, y que tiene en su compañía a esos hijos mayores de edad no independientes económicamente, por lo que en la práctica tiene que prestarles alimentos en el sentido más amplio. El titular del derecho es ese cónyuge, en cuanto solicita prestaciones económicas para levantar las cargas familiares. Los hijos nunca tendrían intervención en el proceso de separación, divorcio o nulidad, pues los únicos litigantes posibles son los propios cónyuges y, en su caso, el Ministerio Fiscal. Esta tesis es aparentemente la mayoritaria.

(c) Sin embargo, cada día se impone más la denominada "tesis de la sustitución" , que viene a sostener que el derecho a percibir alimentos corresponde siempre, y por definición, al hijo mayor de edad que necesita percibirlos al no tener aún capacidad de generar ingresos propios, conforme a lo establecido en los artículos 143 y siguientes del Código Civil . Pero, que la intención del legislador con la introducción del párrafo segundo del artículo 93 del mismo Código , era crear una legitimación por sustitución, de tal forma que el progenitor (sustituto) en cuya compañía queda en el hogar familiar puede ejercitar las acciones del hijo (sustituido), accionando en nombre propio. El titular es el hijo [Ts. 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)], que es en quien deben concurrir los requisitos para que pueda percibir los alimentos; y al que también debe afectar la ulterior ausencia de necesidad por haber alcanzado independencia económica constitutiva de causa de extinción. Pero se permite que ejercite ese derecho uno de los progenitores, siempre y cuando ese hijo conviva en el mismo domicilio familiar (en otro supuesto, no se daría la sustitución procesal).

2º.- Para que doña Angustia esté legitimada, es preciso que el hijo conviva con ella. Y la prueba practicada así lo acredita. No solamente por la testifical del propio hijo, sino porque consta en la diversa documentación administrativa del hijo obrante en las actuaciones, que su domicilio es el mismo que el de su madre.

CUARTO .- Falta de necesidad del alimentista .- En segundo lugar, plantea don Miguel la falta de necesidad de su hijo, porque: (a) Nunca se le planteó con anterioridad a este momento esa necesidad; (b) realizó un curso con un coste de 6.000 euros; (c) ha finalizado sus estudios, habiéndose incorporado al mercado laboral.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El título VI del libro I del Código Civil regula el deber solidario de la prestación de alimentos entre los parientes. El concepto de alimentos es definido en el artículo 142 de dicho Código con un carácter amplio, entendiéndose por alimentos no sólo la prestación alimenticia pura, sino también todo aquello que es indispensable para la habitación, vestido y asistencia médica; e incluso la educación e instrucción del alimentista mientras es menor de edad, y aun después cuando no haya terminado su formación por causas que no le sean imputables. Están obligados a la prestación los cónyuges, los ascendientes, descendientes y hermanos (artículo 143 del Código Civil ); en una cuantía proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe (artículo 146 ); debiéndose abonar desde la formulación de la demanda (artículo 148 del Código Civil ).

La figura doctrinalmente conocida como «deuda alimentaria», que puede definirse como la que afecta a una persona, llamada alimentante, que resulta obligada a prestar a otra, llamada asimismo alimentista, lo indispensable para cubrir todas sus necesidades perentorias, o dicho con palabras legales, las necesidades mínimas para subsistir. Precisa la existencia de un nexo de parentesco entre el alimentante y el alimentista (artículo 143 del Código Civil ), así como una situación socio-económica suficiente en el primero y deficiente en el segundo (artículo 148 del Código Civil ). La deuda se deriva del deber impuesto jurídicamente a una o varias personas de asegurar la subsistencia de una u otras; y también definida doctrinalmente como la deuda surgida entre parientas, basada en lazos de solidaridad familiar, y que tiene su fundamento en el derecho a la vida configurado como un derecho de la personalidad, a cuya conservación tiende esta figura que tutela, pues, un interés jurídico privado e individual. La obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia [Ts. 1 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 2562), 23 de febrero de 2000 ( RJ Aranzadi 1169), 13 de abril de 1991 ( RJ Aranzadi 2685) y 8 de marzo de 1962 (RJ Aranzadi 1229), entre otras].

La obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes: una acreedora, en que debe tener la condición de necesitar los alimentos; y otra deudora, que ha de tener medios y bienes suficientes para atender la deuda [1 de marzo de 2001 (RJ Aranzadi 2562)]. El nacimiento de la obligación depende de la necesidad del alimentista y no existe cuando el alimentista puede ejercer un oficio, profesión o industria. Quien reclama alimentos ha de probar que está desasistido del sustento diario, alojamiento, vestido, asistencia médica y en determinados supuestos, de la instrucción cultural y profesional y que se halla en una situación de incapacidad total o parcial para realizar trabajos retributivos sean de tipo intelectual o manual [Ts. 30 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 4840) y 23 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 1169)].

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, debe advertirse que a la actora le basta con reclamar que necesita dichos alimentos, pesando sobre la parte demandada la carga de probar que la otra parte posee bienes, rentas o ingresos que producen lo bastante para sus necesidades con arreglo a su posición social.

2º.- El primer argumento del apelante puede ser reducido al absurdo. Lo que realmente plantea es que como hace más de veinte años que dejó de convivir con doña Angustia , y desde entonces no atendió para nada las necesidades de su hijo, desconociéndose los paraderos, no puede ahora reclamarle alimentos. Es decir, está intentado que se asuma que, como abandonó a su hijo, ya no tiene obligaciones. El vínculo familiar existe, y el que hubiese incumplido sus obligaciones jurídica y morales para con su prole durante tan dilatado tiempo, en modo alguno puede servir de justificación para seguir haciéndolo. Y si no se le reclamó fue por ignorarse su residencia.

3º.- La obtención del metálico para realizar el curso quedó aclarada en el acto del juicio, pues el hijo, además de realizar las prácticas empresariales obligatorias de su formación profesional, estuvo trabajando en épocas vacacionales y de forma esporádica hasta conseguir el numerario necesario.

4º.- No es cierto que el vástago haya alcanzado la independencia económica. Aunque finalizó sus estudios, no consta que exista una posibilidad real de incorporarse al mercado laboral.

QUINTO .- Temporalidad de los alimentos .- En último lugar, y con carácter subsidiario, se solicita que se fije un tiempo para la duración de la prestación alimenticia.

El motivo no puede ser estimado.

A diferencia de lo que acontece con la pensión compensatoria, en los alimentos entre parientes no existe la posibilidad de fijar anticipadamente la extinción. Se deben mientras exista el estado de necesidad por causa no imputable al alimentista. Por lo que no puede fijarse «a priori» una fecha para la extinción de la obligación.

SEXTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

OCTAVO .- Recursos .- La presente sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido dictada en el seno de un procedimiento de divorcio contencioso, tramitado en atención a su materia [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2011 (Roj: ATS 5397/2011), 26 de abril de 2011 (Roj: ATS 4000/2011), 12 de abril de 2011 (Roj: ATS 3867/2011), 15 de marzo de 2011 (Roj: ATS 2446/2011), 1 de marzo de 2011 (Roj: ATS 1983/2011), 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1365/2011), 1 de febrero de 2011 (Roj: ATS 616/2011), 18 de enero de 2011 (Roj: ATS 285/2011), 11 de enero de 2011 (Roj: ATS 19/2011), 26 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12968/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9130/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8880/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 7830/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7444/2010), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante reconvenido don Miguel , contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 47 de 2010, y en el que es demandada reconvenida doña Angustia .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone al apelante don Miguel las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0382 10. Doña Angustia está exenta de constituir el depósito, al constar en las actuaciones que le ha sido reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-