Sentencia Civil Nº 389/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 154/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00389/2011

FERROL Nº 2

ROLLO Nº 154/11

S E N T E N C I A

Nº 389/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDE MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a diecinueve de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0002061 /2009, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N.2 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000154 /2011, en los que aparece como parte demandada-reconviniente-apelante, Manuela , representado en primera instancia por el Procurador Sr. NAVEIRAS PITA y representado en esta instancia por el Procurador Sr./a. BELÉN CASAL BARBEITO, asistido por el Letrado D. ANTONIO NAVEIRAS PITA, y como parte demandante reconvenido-apelado, Romulo representado en primera instancia por el Procurador Sr. Roca Rodríguez y, representado en esta instancia por el Procurador Sr./a. JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK Y ZALBA, asistido por el Letrado D. ANA ROSA PENA BARCIA, como demandado-apelado EL MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS DE DIVORCIO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE FERROL de fecha 1-9-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Se estima parcialmente la demanda principal presentada por la Procuradora SRA. ROCA RODRÍGUEZ, en representación de DON Romulo y se estima parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Procurador SR. NAVEIRAS PITA en representación de DOÑA Manuela , con los siguientes pronunciamientos:

-Se deja sin efecto el régimen de visitas establecido en el convenio regulador del divorcio aprobado por sentencia de fecha 22/11/2006 dictada por el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ferrol (actual Instrucción nº1 2), que se sustituye por el contemplado en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, que regirá en defecto de acuerdo de ambos progenitores.

-Se acuerda incrementar en 40 euros mensuales la pensión de alimentos de la menor que actualmente con las correspondientes actualizaciones) le corresponda abonar a DON Romulo . En lo demás, regirá lo previsto en el convenio, que dispone: "el pago se verificará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de Caixa Galicia abierta a nombre de la progenitora. Será revisada anualmente en el mes de enero de cada año en función de la variación que experimente el IPC en los doce meses anteriores a dicha fecha. En los meses en que el padre perciba pagas extraordinarias (julio y diciembre) la pensión alimenticia se incrementará en un 50 por ciento de la cantidad que en ese momento se estuviera abonado. Respecto a los gastos extraordinarios que se pudieran poner de manifiesto en la persona de la menor, tanto de naturaleza escolar como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y, en general, de cualquier índole, serán sufragados, previo acuerdo de los progenitores, por mitades entre ambos".

-No se hace pronunciamiento expreso en relación con las costas".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en el incidente de modificación de las medidas definitivas de divorcio, fijadas en la sentencia de 22 de noviembre de 2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol , que aprobó el convenio regulador suscrito entre las partes, en cuanto al régimen de visitas entre padre e hija, instando la madre la elevación de la pensión de alimentos pactada. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, que estimando parcialmente la demanda amplió el régimen de visitas entre la menor y su progenitor, así como elevó la pensión de alimentos. Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación por la demandada.

SEGUNDO: A los efectos decisorios del presente litigio es necesario partir de la base, como advertíamos entre otras muchas en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de febrero , 15 de abril , 15 de julio , 14 de octubre y 10 de diciembre de 2009 y 26 de abril de 2010 entre otras, de que las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii", es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que constituye una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92, 103, 154, 161, 172 y 176 del CC, y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica , económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3, bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama: "la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección".

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente ( artºs 68, reglas segunda y tercera, y 73 ), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que "el "favor filii", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores". De igual forma nos hemos manifestado en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de junio de 2002 , 1 de octubre de 2003 , 3 de abril de 2004 , 7 de diciembre de 2005 o más recientemente en las de 14 de marzo , 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 o 16 de julio , 10 de septiembre de 2008 , 18 y 25 de febrero y 15 de julio de 2009 .

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ( "förderungsprinzip ) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna, en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

TERCERO: Hemos de reseñar que los hijos no son patrimonio de uno de sus progenitores, de manera tal que pueda imponer libremente su criterio sobre lo que es más beneficioso para los mismos, imposibilitando al otro el contacto o comunicación con su prole, o limitándolo a su antojo, como si fuera un bien personalísimo que exclusivamente le corresponde. Es precisamente cuando los padres discrepan sobre el régimen de comunicación con los hijos comunes cuando han de intervenir los órganos jurisdiccionales y del Ministerio Fiscal, velando por el interés superior del menor, en tanto en cuanto éste no se encuentra en condiciones de defenderse por sí mismo.

Pues bien, en el caso presente, se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, dado que, cuando se firmó el convenio regulador del divorcio, la hija común de los litigantes Mariana tenía tres años de edad, contando actualmente con nueve años cumplidos el pasado 5 de junio del año en curso. La cláusula del convenio de que el padre no puede pernoctar con la menor y que no pueda salir del término municipal de Neda, sin el permiso de la madre, no es de recibo. Hasta el punto que la misma, en el acto de la vista, reconoció que no se oponía a que la menor pudiera trasladarse con su padre fuera de dicho término municipal, limitación absurda carente de cualquier clase de justificación.

La menor no presenta ningún problema psicológico, ni vive con angustia su contacto con su padre. En el informe psicopedagógico del centro en donde se encuentra escolarizada consta que es una niña agradable, de buen comportamiento, autónoma y responsable, con muy buenos resultados académicos, con buena relación con profesores y compañeros, participativa en todas las actividades y acata las normas, señalándose que no se encuentran indicios ni a nivel de comportamiento ni afectivo de que la niña sufra alteraciones derivadas del proceso de divorcio de sus padres. En dicho informe se reseña: " Mariana habla de su situación familiar con naturalidad y espontaneidad, tanto de su padre como de su madre, incluso de sus parejas actuales".

En el informe pericial psicológico obrante en autos se indica que Mariana presenta un desarrollo psicosocial excelente tanto en el plano personal, familiar como social.

En su exploración la menor no mostró rechazo hacia su padre, sino todo lo contrario, señalando: "que sabe que a su padre le gustaría verla más y a ella también le gustaría verlo un poco más. Que lo ve poco".

El padre no presenta actualmente ninguna enfermedad o adicción que permita cuestionar el régimen de visitas con la menor o tomar medidas excepcionales de control. El problema que antaño ha tenido con la droga ya lo ha superado, tiene pareja y trabajo estable, como chófer de un servicio de transporte urbano. Tiene interés por ver a su hija y comunicarse con ella. No existen motivos objetivos para pensar que en la relación padre-hija ésta corra algún riesgo. El actor también cuenta con apoyo familiar y de su actual pareja para propiciar los contactos con la menor.

Mantener vivos y afectivos los lazos de unión entre un padre y un hijo, cuando no existen circunstancias de riesgo para el desarrollo del menor, siempre es algo que incide en su beneficio, y, por ende, en el favor filii.

En informe piscológico aportado por la propia demandada, en el proceso 483/2005, se hace constar: "Las visitas al progenitor no custodio le proporcionan intercambios afectivos, un modelo de orientación e identificación. Es aconsejable contactos intersemanales, en este caso debido a la distancia llamadas de teléfono. La pernocta vendrá limitada a la capacidad de permanecer fuera de su entorno habitual y la relación entre progenitores, teniendo en cuenta que a nivel general para niños menores de cinco años un fin de semana fuera del entorno habitual, es un tiempo excesivo. En las circunstancias de la menor Mariana , y la escasa relación con el padre no es aconsejable iniciar actualmente la pernocta, se recomienda que ésta se inicie a partir de los 5/6 años en función de la situación paterno-filial y al diálogo entre progenitores, para crear pautas comunes a la hora de tratar las necesidades de la menor".

Actualmente la menor ya tiene cumplidos 9 años, ha pasado con creces el periodo de tiempo indicado por la psicóloga. No existen indicios objetivos de que corra alguna clase de riesgo en contacto con su padre, que cuenta igualmente con apoyo familiar y de su actual pareja, así como interés demostrado de comunicarse con la menor, siendo evidente que el régimen de comunicación padre e hija, que conforma el interés de la niña, no puede quedar subordinado a la voluntad de la madre, que no aporta datos, argumentos o razones consistentes, que merezcan refrendo judicial, para limitar el mismo y restringir el fijado en la sentencia apelada, que el Tribunal considera, mediante un régimen progresivo como el señalado, adecuado a las circunstancias concurrentes. No podemos considerar que una menor de 10 años, con la debida asistencia y control de un auxiliar de navegación aérea, no pueda trasladarse de A Coruña a Madrid, en un vuelo de una hora, cuando va a ser acompañada y recogida en los aeropuertos por sus familiares.

En cuanto a la pensión de alimentos, el Tribunal tampoco puede considerar el recurso de apelación formulado, dados los ingresos del padre y cargas que pesan sobre su economía, entre ellas además tener que abonar el costo de los viajes para comunicarse con su hija. Los 200 euros fijados en convenio regulador de 2006, sufren la alteración derivada del incremento del IPC de cinco años, pensión que se incrementa en 50% al percibir el padre las pagas extras, y determinando la sentencia apelada un aumento de otros 40 euros más. Si la demandada concierta préstamos personales no puede pretender que su exmarido contribuya a su satisfacción incrementado el abono de la pensión de alimentos de la hija común. En cualquier caso, si la demandada tiene, como se acreditó, pareja estable, es lógico que contribuya también a los gastos de la vivienda.

CUARTO: La especial consideración de estos procesos propios del derecho de familia en el que se encuentran en juego los intereses y beneficio de los menores conducen a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.