Sentencia Civil Nº 389/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 966/2010 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 389/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 966/2010

AUTOS Nº 639/2008

En la Ciudad de Málaga a doce de julio de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Nicolas que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN CARLOS RANDON REYNA. Es parte recurrida Jose Carlos que está representado por el Procurador D. MERCEDES MARTIN DE LOS RIOS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de Julio de 2009, cuya parte dispositiva es como sigue: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Eulalia Durán Freire, en nombre y representación e D. Jose Carlos contra D. Nicolas , condenando al demandado al pago a favor del demandante de la cantidad de 24.043,84 euros, mas los intereses que se devenguen desde la interposición de la demanda al tipo pactado del 5ª y costas del procedimiento.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 6 de Julio de 2011 a las 10 horas, donde las partes que comparecieron de conformidad con la Diligencia extendida al efecto, han expuesto las alegaciones que estimaron conducentes a su derecho.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda interpuesta por la demandante, condena a la demandada-apelante a satisfacer a la actora la suma de 24.043,84 € €, más los intereses legales correspondientes, se alza la recurrente argumentando: A) nulidad por emplazamiento y rebeldía forzosa; B) falta de representación del actor, conforme a los artículos 416 y 418 de la LEC .

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- Aún cuando el empleado del Hotel Atalaya Park manifestara en su declaración prestada ante esta Sala que las cartas o envíos que supusieran firmar un "recibí" no se recogían, es lo cierto que: a) reconoció que, con carácter general, se recogían todas las cartas dirigidas al demandado; b) que en el presente caso, el empleado de recepción del Hotel, el citado testigo Ángel , recogió la cédula de emplazamiento y demás documentación a que hace referencia la diligencia de comunicación obrante al folio 76 de las actuaciones, firmándola, y asumiendo la obligación de entregar dicha documentación al destinatario o de darle aviso si sabe su paradero.

En consecuencia, la diligencia se practicó en debida forma, y ello, además, por las siguientes consideraciones: a) se recogía en recepción del Hotel todo el correo, con carácter general, del demandado; b) en la información de Internet aparece el centro de buceo del demandado en la playa del Hotel Atalaya Park; c) en la documentación de internet aportada por el actor-apelado aparece el nombre del demandado con el domicilio de Atalaya Park Hotel; d) el Hotel ofrece a sus clientes, como actividades externas, la contratación del centro de buceo del demandado; e) porque también en la página de internet del Hotel Atalaya Park se recoge, entre las actividades deportivas que ofrece el Hotel a sus clientes, el "happy divers marbella", y dentro de esta página aparece el centro de buceo del demandado, del que se dice que tiene sus instalaciones en la playa del Hotel.

TERCERO.- El poder aportado ha sido otorgado ante un Notario alemán, y en él se otorga poder a la Procuradora Dña. María Eulalia Durán Freire, Procuradora de los Tribunales de Marbella, que puede ejercer su profesión válidamente en Estepona.

En el citado poder figuran las señas de identidad del otorgante, y de forma expresa el Notario recoge que el otorgante "interviene en su propio nombre y representación, y teniendo a mi juicio la capacidad legal necesaria para este otorgamiento". Además se recoge, de forma expresa que "otorga poder para pleitos según derecho español", describiendo a continuación los nombres de los procuradores y las facultades autorizadas. Además, dicho poder está apostillado conforme al Convenio de La Haya.

Como dice el Auto del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 1.998 "La mercantil "J., S.A." opone, en primer término, las insuficiencia del poder general para pleitos otorgado en favor del procurador que representa a la actora en este procedimiento. Tal motivo de oposición, que se refiere y afecta exclusivamente a esta instancia, no debe ser atendido, pues, de una parte, resulta que el apoderamiento se realizó ante fedatario público alemán, el cual extendió la escritura de acuerdo con los dictados de la "lex auctoris"......".

Y el Auto de 4 de Marzo de 2.003 del Tribunal Supremo estableció que "Por lo que respecta a la causa de oposición alegada en relación con la falta de representación de la Procuradora de la actora, impeditiva de la postulación procesal, y falta de capacidad y legitimación procesal de la actora, la misma carece de virtualidad alguna habida cuenta que el poder que obra en las actuaciones fue efectivamente otorgado por la entidad "SAROC, S.P.A. IN LIQUIDAZIONE", debiendo precisarse que resulta imposible desconocer que el apoderamiento se había otorgado conforme a la "lex auctoris" con la intervención del Notario de Roma D. Giuseppe Ottolenghi, ante quien compareció D. José Luis en su condición de liquidador de la mercantil "SAROC, S..P.A.", legalizándose la firma de aquél a través de la apostilla que figuraba al dorso del documento, siendo precisamente la "lex auctoris" la que regulaba la competencia para otorgar el poder y la forma de su otorgamiento, y si bien es cierto que es la "lex fori" la que determina el cumplimiento de los presupuestos procesales de postulación exigidos en España, no menos cierto es que el documento había obtenido el apostillado previsto por el Convenio núm. XII de La Haya de 5 de octubre de 1961, cuyo artículo 1 dispone que el Convenio se aplicará a los documentos públicos que hayan sido autorizados en el territorio de un Estado contratante y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado contratante, lo que es indicativo del carácter del documento en cuestión que, por demás, reunía las exigencias del artículo 343, pf 2º de la LEC 2000 vigente; debiendo añadirse que, en cualquier caso, la parte no ha acreditado -como le correspondía- que la misma se hubiera otorgado transgrediendo las normas reguladoras del ejercicio de las funciones notariales que fuesen aplicables".

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado

CUARTO.- Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicolas contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona con fecha de 9 de Julio de 2.009 , en los autos de procedimiento ordinario 639/08, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.