Sentencia Civil Nº 389/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 154/2011 de 09 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 154/2011

Autos no 1.474/2009

Jdo. 1a Inst. no 3 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de Septiembre de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 1.474/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no3 de La Laguna, promovidos por D/Da. Violeta , representado/a por el/la Procurador/a D/Da. Francisco Toledano, y asistido/a por el Letrado/a D/Da. Enrique Porres Juan-Senobre, contra, D/Da. Olegario , representado por el/la Procurador/a D/Da. Carmen Alida Padilla Castilla, y asistido/a por el Letrado D/Da. José Luis Cabillas Jaén; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el/la Iltma. Sr/a. Magistrado/a D/Da. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. María Cristina González Padrón, dictó sentencia el 9 de Junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Don Francisco Toledano Toledano, en nombre y representación de Dona Violeta , frente a Don Olegario , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 24 de junio de 1974 , con todos los efectos legales inherentes que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- Cesa la presunción de convivencia de los cónyuges.

2.- Se revocan todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario.

4.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a Da. Violeta .

5.- Se fija como cantidad para el levantamiento de las cargas familiares a satisfacer por el Sr. Olegario la de ciento ochenta euros mensuales (180 euros), que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes; cantidad que se actualizará anualmente, de forma automática y sin necesidad de previo requerimiento, conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

6- Se disuelve el régimen económico del matrimonio, que es el de gananciales, debiéndose liquidar la sociedad ganancial judicialmente, a instancia de cualquiera de los cónyuges, en defecto de acuerdo.

No ha lugar a acordar ninguna otra medida en el presente trámite procesal.

No procede hacer especial imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de Septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda deducida, acordó la disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes, así como las medidas que han de regir el mismo, se alza el ex esposo, en lo relativo a la atribución de la vivienda familiar, atribuida a la actora, y la pensión a la pensión senalada a favor de ésta.

SEGUNDO.- En situación de crisis matrimonial (nulidad, separación o divorcio), la atribución judicial del uso de la vivienda familiar debe hacerse conforme a los criterios que establece el artículo 96 del Código Civil . Pero, en todo caso, debe tenerse presente que el derecho de uso de la vivienda familiar así concedido, en modo alguno tiene carácter indefinido, ni es esencialmente vitalicio. Actualmente, y dada la evolución de la realidad social, al igual que acontece con la pensión compensatoria, se configura como un derecho provisional y temporal. Los criterios de atribución, por estricto orden de preferencia, que establece el artículo 96 del Código Civil , son:

1o.- El Juez estará, en primer lugar, a lo que hayan podido acordar los interesados en el convenio regulador que proponen para su aprobación, si la acción se ejercitase de mutuo acuerdo por ambos, o por uno con el consentimiento del otro. Pero, se insiste, no es un derecho vitalicio. Procederá su modificación cuando se alteren sustancialmente las circunstancias (artículo 90 del Código Civil EDL1889/1 , en su penúltimo párrafo).

2o.- En defecto de acuerdo, el legislador considera que el principal objeto de protección deben ser los hijos, especialmente si son menores de edad. Es por ello que el precepto establece que la atribución «corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden». Es un derecho de los hijos. El uso por el cónyuge está subordinado a que los hijos estén con él. Su derecho de pervive en tanto en cuanto los hijos estén con él. Si abandonan el domicilio paterno, el derecho de uso del progenitor decae. La marcha de los hijos, sea cual fuere la causa, constituye «per se» una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en consideración en el momento de la atribución. Ahora bien, debe entenderse en todo caso hijos menores de edad, sometidos a la patria potestad de los litigantes. No, como en el presente caso, a hijos mayores de edad, que pese a su edad, y por estar solteros, siguen conviviendo con sus padres.

Adviértase que, en ambos casos, el legislador no distinguió si la vivienda era común, ganancial, o privativa. Los criterios mencionados se imponen cualquiera que sea la titularidad dominical. Y además con la limitación de que para disponer de la vivienda en tales circunstancias, incluso cuando no pertenezca al usuario, se requiere el consentimiento de ambas partes o, en su defecto, autorización judicial (artículo 96, párrafo 4o del Código Civil ).

3o.- Cuando no exista acuerdo, ni tampoco hijos que convivan en el domicilio familiar, se aplica el precepto en su párrafo tercero , a cuyo tenor, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. En estos supuestos, sea privativa o ganancial, la atribución será por un tiempo limitado que debe establecerse en la misma resolución, pues si no se limita, se genera una evidente colisión entre ese derecho de uso de uno de los interesados, y el derecho del otro titular a que se haga una liquidación real (y no sólo teórica) de los gananciales. No hacerlo así supondría que éste no percibiría nada con un valor real en el mercado (Este es el sentir jurídico que se plasma en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 y 22 de septiembre de 1988 )

Pues bien, en este supuesto, se ha atribuido a la exesposa la vivienda familiar en atención a sus menores ingresos y a la posibilidad de que el demandado pueda vivir en la vivienda de un familiar. Si bien no se ha acreditado los ingresos referidos, tampoco se ha acreditado que sean superiores a los reconocidos por ella, por lo que en todo caso, si bien se mantiene la atribución, que es la situación existente, la misma ha de ser con carácter temporal, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

TERCERO.- La sentencia de instancia senala una pensión a favor de la ex esposa para su propio sustento, conceptuada como carga matrimonial, y que la actora solicitó con carácter alimenticio y así lo reitera al oponerse al recurso.

Pues bien, el derecho de alimentos reconocido en los artículos 142 y siguientes y concordantes del Código Civil se sustenta exclusivamente en la relación de parentesco existente entre alimentista y el obligado a prestarlos, subsistiendo la obligación en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos, y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, vestido, habitación y educación sin que el hecho de que una de las circunstancias que puedan tenerse presente para la fijación de la pensión compensatoria, como es el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge (art. 97.8o C. Civil EDL1889/1 ) equipare la naturaleza de ambas. La pensión compensatoria, por su naturaleza y características, no puede, de hecho, ni jurídicamente confundirse con la prestación de alimentos, ya que el art. 97 del Código Civil exterioriza un derecho personal que corresponde al cónyuge o ex -cónyuge al que, con motivo de la crisis matrimonial se le haya producido un empeoramiento en su status económico en relación a la situación que tenía constante el matrimonio.

Ahora bien, el divorcio, al extinguir el vínculo matrimonial, supone el fin de la obligación legal de alimentos existente entre los esposos constante matrimonio, y la literalidad del art. 143.1o del Código civil .

Por otro lado, no se ha alegado ni justificado el desequilibrio que fundamenta la pensión compensatoria, ni puede otorgarse en tal concepto en esta resolución, pues se incidiría en indefensión, al no haberse podido defender el recurrente de la pretensión que en tal concepto se hubiese podido deducir, que no lo ha sido.

Si a todo ello unimos la situación del recurrente, que se encuentra en una situación de incapacidad y enfermedad, la posibilidad de obtener la exesposa mayores ingresos, al gozar de mejor salud, y que ésta permanece, al menos temporalmente, en el domicilio que fue familiar, no se revelan motivos para otorgar pensión alguna.

CUARTO.- Lo anteriormente expresado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el exesposo sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en esta alzada, en atención a ello y a la contingencia y especial naturaleza de los hechos debatidos, de conformidad con la excepción primera prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dona Carmen Alida Padilla Castilla, en nombre y representación de D. Olegario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm.3 de La Laguna, en proceso de Divorcio número 1.474/2009 que se revoca en el sentido de: A) establecer que la atribución del domicilio que fue familiar a la exesposa Dona Violeta , se efectúa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y B) dejar sin efecto la pensión establecida a su favor, confirmando íntegramente el resto de sus pronunciamientos, y sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Devuélvase de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.