Sentencia Civil Nº 389/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 94/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00389/2012

Rollo:94/12

S E N T E N C I A NÚM.389/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintidós de Octubre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000199 /2004, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2012, en los que aparece como parte apelante, Salvador , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. JOSEFINA ALONSO ARGUELLES, asistido por el Letrado D. ENRIQUE VALDES JOGLAR, y como partes apeladas, Ruth , representada por el Procurador de los Tribunales D. LUIS DE MIGUEL-BUERES FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. MANUEL MENÈNDEZ IGLESIAS; Carina , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARIA GUERRA GARCIA, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO GARCIA SALGADO; Alejo , Eleuterio , Matilde , María Purificación , Esther , Raimunda , Ruth , y Beatriz , Juliana , Visitacion , Millán y Elsa , estos cinco últimos en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 21-11-11 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " QUE DESETIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñiz Artime, en nombre y representación de DON Salvador , sobre acción de nulidad de partición hereditaria y de declaración de herederos abintestato, frente a DON Alejo , DON Eleuterio , DOÑA Matilde y DOÑA María Purificación , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Rotella, DOÑA Visitacion , DON Millán y DOÑA Elsa , esposa e hijos del fallecido, DON Alejo , declarados en situación de rebeldía procesal, DOÑA Esther y DOÑA Raimunda , representadas por el Procurador de los Tribunales Sra. Álvarez Rotella, DOÑA Ruth , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Angulo, DOÑA Carina , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Menéndez Alonso, DOÑA Beatriz y DON Juliana , declarados en situación de rebeldía procesal,

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda.

El pago de las costas procesales se impone a la parte actora".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Salvador , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18-10-12, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : En la demanda presentada por Don Belarmino contra Ruth , Carina , Alejo , Eleuterio , Matilde , María Purificación , Esther , Raimunda , Ruth , Beatriz Juliana , Visitacion , Millán y Elsa viene a exponer que su madre Doña Dolores falleció el 27 abril 1959 habiendo otorgado testamento abierto, mientras que su padre Don Manuel falleció intestado el 24 septiembre 1953, siendo así que el día 4 marzo 1974 cinco de los siete hijos habidos de aquel matrimonio, en concreto Doña Angustia , Don Agustín , Doña Jacinta , Don Domingo y Doña Verónica , junto con doña Flor como cónyuge viuda de otro de los hermanos -Don José María- otorgaron en escritura pública una partición de las herencias de los finados sin que en dicho otorgamiento llegara a intervenir el demandante Don Belarmino quien había trasladado su residencia a Argentina, motivo por el cual se viene a instar primeramente en la presente litis, y al amparo de la regulación sobre la materia contenida en los arts. 1051 a 1087 C.Civil , la declaración de nulidad de la señalada partición realizada en instrumento público. Además de lo anterior se interesa en la demanda que se declaren como herederos del finado Don Manuel al actor y a sus seis hermanos, y subsidiariamente a lo anterior, para el caso en que ya hubiere sido acordada esa declaración de herederos abintestato y en ella no se hubiera incluido al demandante, se declare su nulidad dejándola sin efecto. La Sentencia de fecha 21 noviembre 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés en el Juicio Ordinario 199/2004 acuerda rechazar tales pretensiones argumentando que la acción impugnatoria contenida en el art. 1080 C.Civil requiere como presupuesto de aplicación la existencia de mala fe o dolo por parte de los interesados, siendo así que en el caso presente se observa que los otorgantes de la escritura pública cuestionada se limitaron a materializar la adjudicación de los bienes que ya fuera efectuada por Doña Dolores en su testamento, en el cual se limita a señalar respecto de Don Belarmino que debía colacionar la herencia el importe del pasaje a Buenos Aires, por lo que no existiendo otros bienes de los causantes ningún perjuicio se ha causado a los derechos hereditarios de Don Belarmino , acordando también rechazar la solicitada declaración de herederos abintestato toda vez que tal petición deberá articularse por la vía prevista a tal fin en el art. 979 de la LEC de 1881 . Frente a tales pronunciamientos se alza en apelación Don Salvador , sucesor procesal de su padre Don Belarmino quien falleció durante el transcurso de esta litis, negando primeramente que la causante Doña Dolores hubiera procedido a realizar en su testamento una partición testamentaria de sus bienes, por lo que debe entenderse que la única partición llevada a cabo es la contenida en la escritura pública objeto de esta impugnación, máxime cuando se han incluido en ella bienes pertenecientes a la sociedad legal de gananciales formada por el matrimonio de los causantes, a lo que añade que el presupuesto del dolo o mala fe exigidos por el art. 1080 C.Civil es equivalente al conocimiento por los intervinientes de la existencia de otro coheredero que no participa en el acto, como aquí ha ocurrido. Se añade además que el art. 1080 C.Civil tampoco exige como requisito de aplicación la producción de perjuicio alguno para el coheredero ausente, resultando en cualquier caso aplicables las normas de la nulidad de los contratos.

SEGUNDO : Por lo que respecta primeramente a los óbices procesales puestos de manifiesto por Doña Carina en su escrito de oposición en el recurso en el que denuncia que el recurrente no ha dado cumplimiento a las exigencias contenidas en el art. 458-2 LEC cuando dispone que "En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna" -tras la redacción otorgada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal- baste señalar para su desestimación que tal requisito es trasunto del contenido en el antiguo art. 457-2 LEC a propósito de la preparación de la apelación, habiendo interpretado los Tribunales con gran laxitud este presupuesto y así la STC 225/2003, de 15 diciembre , señaló que era suficiente la expresión mostrada por el apelante de recurrir la sentencia para "tener por suficientemente identificado el pronunciamiento impugnado", máxime en el presente caso cuando del suplico del recurso se desprende con claridad los pronunciamientos objeto de la impugnación.

Por lo que se refiere al fondo del debate la premisa inicial que debe presidir la solución al recurso pasa por sentar que la escritura objeto de impugnación en modo alguno puede reputarse como una concreción de la partición que hubiera hecho previamente la causante Doña Dolores al amparo de lo dispuesto en el art. 1056 C.Civil en el testamento abierto otorgado en 1958. Efectivamente, las cláusulas contenidas en la disposición testamentaria se corresponden simplemente con una serie de legados que realiza la causante a favor de sus hijos, configurándose por tanto como prelegados a favor de los herederos, y no pueden reputarse como partición puesto que ni reúnen las características de tal operación divisoria -pues carecen de los necesarios inventario y avalúo de la masa a partir- ni afectan a la totalidad del caudal relicto desde el momento en que en la cláusula tercera la testadora instituye por universales herederos a sus siete hijos "en el remanente". Por el contrario, la escritura otorgada por los codemandados el 4 marzo 1974 sí contiene una serie de operaciones particionales que se corresponden además con un patrimonio que tampoco resulta coincidente con el individualizado en el testamento de Doña Dolores , pues así en aquella escritura se alude a determinadas fincas -tales como El Cerrín, El Pedrisco o La Punta del Monte- que no aparecen identificadas en el testamento, a todo lo cual se añade que la partición abarca no solo la masa hereditaria correspondiente a la sucesión de Doña Dolores sino también a la del padre de los intervinientes, como así se reconoce expresamente al final de la cláusula primera de la escritura cuando, tras describir cada una de las fincas inventariadas, se dice que "corresponde sus porciones a los hermanos Agustín Belarmino Domingo Salvador Jacinta Angustia Verónica , por herencia de sus padres causantes Don Manuel y Doña Dolores ", estando completada la repetida partición con el avalúo que se contiene respecto de cada uno de los lotes objeto de adjudicación en la cláusula segunda de la escritura.

Llegados a este punto la primera conclusión que cabe realizar es que nos hallamos ante una operación particional practicada por los propios coherederos, tal y como autoriza el art. 1058 C.Civil , partición que al revestir las características de una operación contractual concertada entre los intervinientes exigirá la unanimidad de todos los coherederos. En este punto resulta un dato pacífico que el ahora demandante Don Belarmino , hijo también del matrimonio causante e instituido heredero en el testamento de Doña Dolores , no concurrió al otorgamiento del repetido acto divisorio por encontrarse residiendo en Argentina, sin que tampoco el interés que él ostentaba en dicho negocio jurídico aparezca debidamente representado por ningún otro de los allí presentes. Asiste por lo tanto la razón al apelante cuando insiste en su recurso en la procedencia de aplicar al caso lo dispuesto en el art. 1080 C.Civil cuando dispone que "La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda". La norma es expresión del favor partitionis y tiene como finalidad práctica la de conservar la partición siempre que sea posible reparar los perjuicios ocasionados sin necesidad de acudir a una nueva operación divisoria, pues la buena fe sería equivalente a la ignorancia de que había algún heredero más y no sólo los que intervienen en la partición. Ahora bien, cuando los coherederos son conocedores de la existencia de otros herederos que son preteridos, a pesar de lo cual llevan a cabo la partición repartiéndose entre ellos los bienes hereditarios, concurrirá el presupuesto de la mala fe de que trata aquel precepto. En este sentido la STS 31 mayo 2010 señala que "La partición: Implica la división y adjudicación de los bienes que forman el patrimonio del causante a los coherederos y legatarios de parte alícuota, extinguiendo así la comunidad hereditaria. El artículo 1080 del Código civil contempla el supuesto de que se haya practicado omitiendo a un coheredero, lo que da lugar a la nulidad si se prueba mala fe en la que los que la han practicado. La mala fe significa que conocían la existencia del coheredero y, pese a ello, lo han obviado". Las consideraciones expuestas deben conducir por tanto al acogimiento del recurso y con ello a la declaración de que la operación particional contenida en la escritura pública otorgada por los codemandados el 4 marzo 1974 es nula y por ello queda sin efecto.

Distinta suerte debe correr sin embargo el pedimento contenido en el apartado 2º del suplico de la demanda, pues la declaración de herederos abintestato tiene establecido en nuestro ordenamiento un cauce procedimental propio y específico en el art. 979 de la LEC de 1881 , como acertadamente señala la Juez de primera instancia, debiendo confirmarse por lo tanto tal pronunciamiento.

TERCERO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Salvador , sucesor procesal de su padre Don Belarmino , contra la Sentencia de fecha 21 noviembre 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés en el Juicio Ordinario 199/2004, debemos acordar y acordamos REVOCARLA y en su lugar y con parcial estimación de la demanda presentada por Don Belarmino contra Ruth , Carina , Alejo , Eleuterio , Matilde , María Purificación , Esther , Raimunda , Ruth , Beatriz Juliana , Visitacion , Millán y Elsa declarar que la operación particional contenida en la escritura pública otorgada por los codemandados el 4 marzo 1974 es nula y por ello queda sin efecto. No ha lugar a realizar el resto de pedimentos contenido en el suplico de la demanda. No procede realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.