Sentencia Civil Nº 389/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 535/2011 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00389/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 535/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario 1548/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.7 de A Coruña

Deliberación el día: 22 de mayo de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 389/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

ANA DÍAZ MARTÍNEZ

En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 535/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en Juicio Ordinario 1548/10, sobre, reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 14.275 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: RODRÍGUEZ MANTEIGA, S.L. , representada por la Procuradora Sra. Casal Barbeito; como APELADO: DON Everardo , representado por la Procuradora Sra. Belo González.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con fecha 12 de mayo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Belo González en nombre y representación de D. Everardo contra la entidad Rodriguez Manteiga S.L. representada por la Procuradora Sra. Casal Barbeito. Debo condenar y condeno a la entidad demandada, a abonar al actor la cantidad de 13.590 euros, más los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial. Sin imposición de costas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Rodríguez Manteiga, S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero . El litigio de que hoy conoce la Sala en apelación comienza con demanda presentada por don Everardo contra la mercantil Rodríguez Manteiga, S.L., en la que se reclaman 14.275 euros, importe de las reparaciones que, según informe pericial de parte, debían realizarse en la vivienda unifamiliar propiedad del primero y edificada por el segundo, en relación con ciertos defectos constructivos manifestados, fundamentalmente grietas, fisuras y humedades.

La solicitud de la licencia de obra se presentó ante el organismo competente el 4 de octubre de 2000 y la edificación fue entregada sin reserva alguna, según el acta de finalización y recepción de la obra que consta en los autos, el 6 de septiembre de 2002, en cumplimiento del contrato suscrito el 4 de abril de 2001 (en el documento privado figura el año 2000, pero ambas partes admiten la existencia de un error en la fecha).

Opone la demandada la prescripción de la acción por tratarse de una obra sujeta a la normativa de la LOE (Ley 38/1999, de 5 de noviembre), que, según su Disposición Transitoria Primera, es aplicable a todas aquellas en que se solicitara la licencia de edificación con posterioridad a su entrada en vigor. Ello significa, según la entidad mercantil demandada, que los plazos de garantía y de prescripción previstos en los arts. 17 y 18 LOE para el tipo de defectos cuya existencia se invoca (defectos relativos a la habitabilidad de la vivienda) habían transcurrido ya cuando se interpuso la demanda, pues el de garantía sería de tres años desde la fecha de la recepción de la obra y el de prescripción de dos, contados desde el momento en que aparecieran los defectos. En todo caso, no se aceptan las conclusiones del informe pericial y se alega que el porche, en el que se manifestaron algunos de los vicios, no estaba previsto en el proyecto inicial, sino que se incorporó a la obra después de iniciada y que la elección de los materiales corrió de cuenta de la propiedad. Solicitado el nombramiento de perito judicial, así se hace, en efecto, y el importe de la reparación de los defectos que se constatan, según la perito doña Salvadora , asciende a 13.590 euros.

Segundo . En sentencia de 12 de mayo de 2011 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña declara, con apoyo en la compatibilidad de las acciones dimanantes del art. 17 LOE y las derivadas, genéricamente, del incumplimiento del contrato en el Código Civil, que la acción no ha prescrito pues el plazo para ejercitarla era de quince años ( art. 1964 CC ).

Considera acreditados los defectos debidos a una incorrecta ejecución de la obra, incluidos los del porche, que sí formaba parte del proyecto básico de ejecución, sin que se haya aportado prueba de que las piezas de cerámica, a cuya baja calidad puede imputarse el defecto del pavimento de éste, las hubiera escogido la propiedad. Por todo ello, condena a la entidad demandada a abonar la cantidad establecida en su informe por la perito judicial nombrada, es decir, 13.590 euros, como importe de las reparaciones precisas para eliminar los defectos constructivos.

Apela la sentencia Rodríguez Manteiga, S.L. con invocación de errores en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho. Defiende la inaplicabilidad del art. 1591 CC y la sujeción de la obra a las prescripciones de la LOE, a la que se sometieron expresamente las partes en el contrato suscrito, por lo que debió estimarse la excepción de prescripción. Desde otra perspectiva, se opone que la perito judicial no ha identificado el origen de los desperfectos, que tanto podrían ser imputables a la dirección técnica de la obra como a una defectuosa ejecución de lo proyectado, pues la mencionada perito no analizó el proyecto básico de ejecución. Además, una empresa elegida por el promotor realizó los cerramientos de aluminio de la vivienda y la mayoría de las grietas se relacionan con él. En el escrito de oposición a la apelación presentado por la parte apelada se argumenta que el recurso debió inadmitirse porque el depósito bancario que la normativa vigente prevé como obligatorio para interponer el recurso se efectuó expirado el plazo de cinco días de que se dispone para ello, previo requerimiento por parte del juzgado. Subsidiariamente, se fundamenta la oposición al recurso en la falta de prescripción de la acción por compatibilidad de las acciones derivadas de la LOE y las propias del incumplimiento contractual en el Código Civil.

Tercero . Constituye una cuestión procesal previa la de la inadmisibilidad del recurso de apelación, invocada por la parte apelada con base en la tardía constitución por el apelante del depósito para interponer dicho recurso. El depósito para recurrir, previsto en la la Disposición Adicional 15ª LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, ha de realizarse, en el caso de la apelación, en el momento de la preparación del recurso, que marca el inicio del trámite de la interposición del recurso y de la segunda instancia. Es cierto que la falta de constitución del depósito determina, inexorablemente, la no admisión a trámite del mismo, pues es un requisito inexcusable, pero tanto su omisión como la constitución defectuosa o errónea o la falta de adecuada acreditación de su realización son defectos subsanables dentro del plazo de dos días que se ha de conceder a la parte recurrente a tal efecto. Sólo en el caso de que no se produzca la subsanación en ese plazo se debería decretar la inadmisión del recurso. En cambio, la tardía constitución del depósito, según la interpretación del aptdo. 7 de la Disposición Adicional 15ª LOPJ que prevalece en nuestros tribunales, no puede ser sancionada con la inadmisión. En este sentido, además de diferentes Audiencias Provinciales (SSAAPP Pontevedra 6 de mayo de 2010 -JUR 2010 , 337987-, Castellón 21 de marzo de 2011 - AC 2011, 1059-, Alicante 9 de febrero de 2011 - AC 2011, 831-, Santa Cruz de Tenerife 15 de marzo de 2011 - JUR 2011, 216889- o A Coruña, de esta misma sección 5ª, 17 de febrero, 3 de marzo y 24 de marzo de 2011 -JUR 2011, 144908 y 156821 y 178042, respectivamente-), se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo, entre otros, en autos de 2 de noviembre y 9 de diciembre de 2010 y 27 de junio de 2011 (RJ 2010, 8015, RJ 2010, 1405 y RJ 2011, 5668). En estos últimos se argumenta que la interpretación de las normas procesales debe realizarse en el sentido más favorable a la efectividad de la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE , debiendo buscarse la proporcionalidad o equilibrio entre el respeto de los requisitos formales y el derecho de acceso a los tribunales, según la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En definitiva, en la interpretación del término "omisión", al que se refiere la Disp. Ad. 15.ª apto. 7º LOPJ se adopta la posición más amplia, favorable a la posible subsanación, según la cual el término aludido comprende la posibilidad de subsanación por no haberse efectuado el depósito o por haberse efectuado fuera del plazo legalmente establecido para ello y no la más restrictiva, según la cual la "omisión" a la que se refiere la norma parte del presupuesto de que el depósito debe estar constituido dentro del término para recurrir y sólo es subsanable la acreditación documental de la constitución del depósito.

En el caso que conoce en alzada este tribunal el depósito se constituyó previo requerimiento por parte del juzgado ante el cual se preparó la apelación y ello, según la interpretación amplia que acabamos de exponer, que sustenta el Tribunal Supremo, debe conducir a desestimar la pretensión de la parte apelada, que sólo considera, restrictivamente, subsanables los supuestos de defectuosa acreditación y no los de incumplimiento de la carga legal de constitución del depósito. Deben, pues, analizarse a continuación, los motivos del recurso interpuesto, sin dar lugar a la inadmisión pretendida por la apelada.

Cuarto . También antes de entrar en el fondo del asunto ha de analizarse la pretendida excepción de prescripción de la acción interpuesta, pues, en efecto, si el demandante sólo tuviera a su disposición las acciones derivadas de la LOE para la reparación de los defectos constructivos advertidos, sería preciso que éstos se manifestaran en el plazo de tres años desde la recepción de la obra, sin reserva alguna, por parte del dueño, prescribiendo las acciones en el plazo de dos años desde la aparición de los vicios que afectaran a la habitabilidad de la vivienda, según deriva de los arts 17 y 18 LOE y de la naturaleza de los invocados, que no son defectos de simple terminación o acabado ni estructurales o que comprometan la estabilidad del edificio. Siendo indubitable que la obra quedaba sujeta a la aplicabilidad de la Ley 38/1999, al haberse solicitado la licencia de obra meses después de su entrada en vigor, el 4 de octubre de 2000 (Disp. Transitoria 1ª LOE), la clave para afrontar tal cuestión no es sino la compatibilidad, en este ámbito, de las acciones derivadas de esta ley especial y las generales, en materia de incumplimiento contractual, del Código Civil.

El inciso que da comienzo al art. 17.1º LOE , que establece el régimen de responsabilidad civil de los agentes que intervienen en la edificación, que reza "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales..." ha sido suficiente para que la doctrina afirmara, desde el principio, que no quedaba en modo alguno excluida la aplicación de los preceptos del Código Civil que regulaban el incumplimiento contractual a éstos contratos de obra que quedaban sometidos a la LOE. Sin embargo, fundamentalmente se ha puesto el acento en el hecho de que pudieran reclamarse, con base en dichos artículos, daños cuya tipología no estaba contemplada por la LOE, como los morales (en este sentido, STS 15 julio 2011 -RJ 2011, 5123-), o que pudiera ejercitarse la acción resolutoria del art. 1124 CC si se dieran todos sus presupuestos ( STS 21 octubre 2011 -RJ 2012, 1122-), siendo, en cambio, más dudoso si, ante un tipo de daño específicamente contemplado en la LOE con un concreto régimen jurídico, como los materiales del edificio, podría el perjudicado hacer uso, a su libre elección, de acciones derivadas de normas más generales como el art. 1101 CC o las que regulan el contrato de obra en los arts. 1588 y ss. CC .

La jurisprudencia, antes de la entrada en vigor de la LOE, sostuvo la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 CC (responsabilidad por ruina funcional del inmueble) y las acciones contractuales genéricas que pudieran fundamentarse en otros preceptos del Código (sirvan como ejemplo las SSTS 8 junio 1993 , 27 de enero de 1999 , 2 de octubre de 2003 , 11 de febrero de 2008 o 21 de octubre de 2011 -RJ 1993, 4469, RJ 1999, 7, RJ 2003, 6451, RJ 2008, 1697 y RJ 2012, 1122, respectivamente-). En la mayoría de estas sentencias se invoca expresamente la compatibilidad de las acciones de responsabilidad decenal con las de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101 CC , subrayando que el perjudicado podría por optar por la más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con preferencia a otra. Tal es la posición que esta Sala mantiene en relación con la compatibilidad de las acciones derivadas de la LOE y las genéricas del Código Civil en materia de incumplimiento contractual o defectuoso cumplimiento de lo convenido, no sin destacar, como el propio Supremo hizo en alguna de las resoluciones citadas, que ese doble régimen jurídico no deja de ser perturbador y confuso. Con base en los arts. 1096 , 1101 , 1124 , 1256 y 1258 , 1544 , 1964 y concordantes, el demandante pretende se condene a la demandada a abonar el importe de las obras de reparación de los defectos constructivos de la vivienda unifamiliar que aquella construyó, en ejecución del contrato de obra suscrito entre ellos. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010 , que invoca el apelante en defensa de su posición favorable a la imposibilidad de ejercitar acciones derivadas del Código Civil tras la entrada en vigor de la LOE, siendo ésta ya aplicable, en realidad se refiere sólo a la irretroactividad de dicho texto legal, diferenciando las obras regidas por el art. 1591 CC y las sometidas al art. 17 LOE , en cuanto a la reclamación de responsabilidad por defectos constructivos, sin ningún pronunciamiento en el sentido pretendido.

En cambio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 19 de octubre de 2011 (JUR 2011, 424844) subraya, al revocar la de primera instancia que consideró prescrita la acción, aplicando el art. 18 LOE , que el proceso de edificación se materializa, desde su inicio, en una serie de relaciones jurídicas contractuales, cuyo incumplimiento, por cualquiera de las partes, puede dar lugar a la exigencia de reparación patrimonial del daño causado, responsabilidad contractual que se regula por las disposiciones generales del CC sobre obligaciones y contratos ( arts. 1088 a 1230 y 1254 a 1315 del CC ) y por las normas específicas del contrato de que se trate (contrato de obra, de prestación de servicios, de seguro de edificación, de compraventa, etc). La Ley 38/1999 regula en su art. 18 , junto a los distintos plazos de garantía, el plazo común de prescripción para el ejercicio de acciones de responsabilidad, fijándolo en dos años, a contar desde que se produzca el evento dañoso, reduciéndolo notablemente con relación al que venía siendo aplicado por la jurisprudencia a la luz del art. 1591 CC en relación con el 1964 del mismo texto legal . Pero el ejercicio de las acciones dimanantes del art. 17 LOE es independiente y compatible con el ejercicio de las correspondientes acciones derivadas del incumplimiento contractual, y más concretamente, las derivadas del contrato de obra y del contrato o contratos de compraventa, permaneciendo inalterado su propio régimen jurídico, así como el plazo general de prescripción de 15 años, o el que en su caso corresponde conforme a la legislación común, pudiendo suceder que habiéndose prescrito la acción por vicio ruinógeno del art. 17 LOE , sin embargo, subsista la común a todo incumplimiento contractual.

Así, frente a una tesis más restrictiva, que sólo considera compatibles con las acciones dimanantes de la LOE las que pretendan reclamar resarcimiento por daños no materiales que resulten del incumplimiento contractual así como las derivadas de incumplimientos contractuales no contemplados en la Ley 38/1999, los tribunales parecen estar inclinándose por esta posición más flexible, que proclama la íntegra subsistencia de todas las acciones ligadas al incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en el Código Civil. En esta misma línea se han pronunciado también las SSAAPP de Ciudad Real de 3 de mayo de 2010 ( JUR 2010, 215661), Guadalajara 22 de marzo de 2011 (JUR 2011, 178570 ) o Barcelona 15 de junio de 2011 (JUR 2011, 311035). En definitiva, pues, la doctrina sobre la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 CC y el resto de los preceptos de este cuerpo legal que contemplan responsabilidades por incumplimiento del contrato se actualiza hoy en el sentido de que la responsabilidad ex lege contemplada por la LOE no excluye la subsistencia de todas las acciones genéricas del Código Civil que sancionan el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de obra. Habiendo hecho opción por tales acciones el demandante, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1964 CC cuando se reclama el resarcimiento por los defectos de la obra, es decir, de quince años, por lo que la acción ejercitada no ha de considerarse prescrita.

Quinto . En lo atinente ya al fondo del asunto, es decir, la eventual responsabilidad del constructor de la vivienda unifamiliar, ha de recordarse que los agentes de la construcción vienen obligados al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis, es decir, a ejecutar la obra conforme a lo convenido en el contrato, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reúna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas o razonablemente esperadas en atención a esos parámetros. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado, resultó de calidad inferior o presentaba defectos es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación de hacer la vivienda de acuerdo con lo convenido ( arts. 1098 , 1101 y 1258 CC ). El inmueble, una vivienda unifamiliar compuesta de planta sótano, planta baja y bajo cubierta, presenta, según el informe aportado por el demandante y el elaborado por la perito judicial, grietas y fisuras interiores y exteriores, algunas de las cuales ya han sido objeto de ciertas reparaciones por el propio constructor, así como humedades y deterioros en el pavimento del porche exterior de la fachada suroeste.

No difieren sustancialmente los dos informes periciales que constan en los autos ni en la existencia de los desperfectos en la vivienda, impropios de un inmueble de su antigüedad, ni en las causas a que pueden ser imputables, sino tan sólo en la valoración del coste de las reparaciones, discrepancia no sustancial por otra parte, pues el aportado por el demandante lo fija en 14.275 euros y la arquitecta técnica designada como perito judicial en 13.590 euros. En ambos informes se refieren como posibles causas de los defectos constructivos algunas relativas a la ejecución de la obra, en concreto, en cuanto a las humedades, se refiere la falta de sellado de la carpintería, el mal remate de las tejas en su unión con el alfeizar, la mala colocación o defectos del canalón y la ausencia de goterón y bajantes; en lo relativo a las grietas y fisuras, la unión de dos materiales diferentes, mortero y cerámico y los movimientos en la estructura provocados por dimensionado erróneo de la estructura o mal montaje de la misma; finalmente, los desperfectos del porche se imputan a la mala calidad de las piezas de cerámica utilizadas como pavimento.

Comparte, pues, esta Sala la visión de la juzgadora de instancia de que, a la luz de los informes periciales, corroborados en la vista del juicio, se ha acreditado la incorrecta ejecución de la obra. Combate la parte apelante, tras invocar la prescripción de la acción, que, como hemos analizado, debe descartarse por los argumentos expuestos, no sólo la valoración que de la prueba practicada realiza, según las reglas de la sana crítica, el juzgado que conoce del tema en primera instancia, sino también las propias conclusiones que objetivamente emanan del informe de la perito judicialmente designada. Cierto es que no ha podido practicarse cierta prueba solicitada por el demandado, pero ello sólo a él le es imputable, pues al no facilitar correctamente el nombre de los testigos (un empleado de la empresa que suministró el material y la arquitecta técnica que formó parte de la dirección facultativa de la obra) éstos no pudieron ser localizados, después de varios intentos. Ello motiva, asimismo, la denegación de la prueba en esta segunda instancia.

Así, no ha podido acreditar el apelante, como pretendía, que los materiales del pavimento del porche fueron escogidos personalmente por el dueño de la obra ni las incidencias que hubieran podido producirse en la ejecución de la obra, que podrían determinar la imputación de los daños a la empresa que colocó la carpintería metálica, resultando no ser cierta, por otra parte, su alegación de que el porche no estaba inicialmente previsto en el proyecto de la obra, como puede comprobarse en los planos elaborados para el proyecto básico por la arquitecta doña Eva , que constan en autos. Una jurisprudencia constante afirma que el riesgo implícito en la actividad empresarial del constructor desplaza a éste la carga de la prueba de haber actuado con la debida diligencia, siguiendo instrucciones de la dirección técnica, o de que los vicios constructivos tienen relación causal con la actuación de otras entidades mercantiles contratadas directamente por el dueño de la obra, prueba que en este caso no ha sido aportada. En definitiva, probado que el resultado de la obra no se corresponde con el propio de una ejecución ajustada a las reglas de la lex artis , con defectos que afectan a la habitabilidad de la vivienda, y sin que el constructor haya acreditado que los defectos son imputables a otros agentes intervinientes en la edificación, esta Sala estima procedente la confirmación de la sentencia de instancia, que condenó a la demandada a abonar al demandante el importe de las obras de reparación precisas para reponer la edificación a un estado adecuado, en la cuantía estimada por la perito judicial.

Sexto . En definitiva, a la vista de lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la apelante cuyas pretensiones son desestimadas totalmente, como prevé el art. 398.1º LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Rodriguez Manteiga, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña de 12 de mayo de 2011 , confirmando íntegramente la misma, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente, según lo dispuesto en el art. 398.1º LEC .

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la no tificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.