Sentencia Civil Nº 389/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 221/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 221/2.012

Procedimiento Ordinario nº 600/2.011

Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Valencia

SENTENCIA Nº 389

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

Dª MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a veintidós de junio de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de Enero de 2.012 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Dña. Marina , representada por la Procuradora Dª Mª Agosto Villalonga Tomás y asistida por el Letrado D. Arturo Perol Casterá, y, como apelado la parte demandante D. Lucas , representada el Procurador D. Juan Miguel Alapont Beteta y asistida por el Letrado D. Isidro Codoñer Martínez.

Es Ponente Dña. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda planteada por D. Lucas , representado por el Procurador D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA, contra Dª Marina , representada por la Procuradora Dª MARÍA AGOSTO VILLALONGA TOMÁS, DEBO DECLARAR Y DECLARO que las obras realizadas por la demandada en su vivienda y consistentes en el cerramiento de la terraza en la zona colindante a la cocina y la construcción de un habitáculo metálico en el extremo opuesto de la terraza, no son conformes a derecho, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que proceda a la retirada de los mencionados elementos, dejando la terraza de la vivienda en el estado en que se encontraba originariamente. No ha lugar a hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime el recurso y se estime íntegramente su contestación a la demanda imponiendo las costas de ambas instancias a la parte apelada.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 18 de Junio de 2.012 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- La parte actora entabló demanda con la pretensión de condena a la demandada a reponer las cosas a su estado original, tras haber realizado ésta obras en elementos comunes sin autorización de la comunidad de propietarios.

La sentencia estimó parcialmente la demanda argumentando:

"si la actuación de la demandada implica una modificación de un elemento común y si para ello no contó con la autorización del resto de los comuneros, hay que concluir la procedencia de la petición de retirada efectuada por el demandante, por cuanto aunque es cierto que las normas de régimen interior aprobadas en Junta de 30 de octubre de 2003, autorizaron expresamente el cerramiento de galerías de cocinas, condicionándolo al uso de determinada carpintería metálica, tal permiso quedaba limitado a los cerramientos de galerías por detrás de la vertical de las lamas, esto es, el cerramiento de las galerías simples de los pisos inferiores, no pudiendo tomarse como tal lo que es un verdadero cambio de volumetría en la terraza, al hacer habitable -por tratarse de una estructura cerrada y duradera- una parte de la terraza que inicialmente era descubierta.

Por ende, declarada la ilicitud de la cubrición de la terraza en la zona de cocina por contravenir lo prevenido en la Ley de Propiedad Horizontal habrá que ordenar la retirada de tales elementos, significando a la parte que deberá recurrir a otros mecanismos para solventar los problemas de seguridad que causa la existencia de la puerta comunitaria de acceso a la cubierta, exhortando, si fuera necesario, a la Comunidad de Propietarios para que adopte cuantas medidas sean necesarias para salvaguardar la inviolabilidad de la vivienda de la Sra. Marina .

QUINTO: Y la misma suerte ha de correr la petición de retirada del trastero metálico. Nos hallamos ante una construcción que, si bien no se sujeta con fábrica de ladrillo sino mediante el uso de silicona y pequeñas fijaciones que se anclan a las paredes y al pavimento del ático, constituye un verdadero cerramiento que altera la configuración de la fachada y la caja del edificio, toda vez que lejos de tratarse de un simple armario estamos ante una construcción cerrada, dotada de puerta y tres ventanas, visible desde exterior del edificio y cuyas dimensiones, tal y como resulta del examen de las fotografías a los folios 56, 57 y 198, van más allá de los 2 m2 que admite el perito Sr. Luis María , pues cubre casi toda la anchura de la terraza y se prolonga desde la medianera hasta el primer hueco de la pared interior. En consecuencia ha de aplicarse la misma doctrina anteriormente citada, estimando que la demandada, sin tener permiso de los comuneros, ha actuado sobre un elemento común -la terraza- construyendo un habitáculo que altera la volumetría y la configuración de la línea del edificio, lo que determina deba declararse su ilicitud y con ello, la orden de su retirada.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente la demanda y rechazando las pretensiones relativas a la pérgola de madera, la piscina y los huecos de cubierta, debe declararse que las obras consistentes en el cerramiento de la terraza anejo a la cocina y el cuarto trastero instalado en el extremo opuesto de la misma terraza no se ajustan a derecho y debe condenarse a la demandada a que proceda a la retirada de tales construcciones, dejando la terraza en la situación en la que se hallaba inicialmente."

SEGUNDO.- Alega en primer lugar el apelante, que existe falta de legitimación activa y además el demandante no ha actuado en beneficio de la comunidad, sino por interés personal del actor, con un interés espurio y con claro abuso de derecho.

En cuanto a la legitimación activa del comunero hemos dicho reiteradamente, como es ejemplo la sentencia de esta Sala de 21 de Diciembre de 2.011 dictada en el recurso de apelación nº 781/2011 :

"Como dijo la sentencia del Tribunal Constitucional 115/99 de 14 de junio :

"la jurisprudencia civil ha declarado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el Presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada propiedad-separada de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que se derivan los derechos, cargas, obligaciones, y responsabilidades que la ley establece. Por ello cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia del resto de los propietarios". Ejemplo de esa jurisprudencia ordinaria es la STS de 20 de abril de 1991 que declara que "el hecho de que el art. 12 de la LPH confiera al presidente de la comunidad la representación de ésta en juicio, no es impeditivo para que cada propietario -y el presidente lo es- pueda ejercitar las acciones pertinentes para defender, en caso de pasividad e incluso en el de oposición del Presidente y del resto de los partícipes, el interés que ha de estar jurídicamente protegido, de su participación indivisa en los elementos comunes, y si no se concediera acción a cada condueño para impugnar los actos realizados por uno de ellos o por un tercero, sin la previa obtención del consentimiento de los otros, se convertiría en ilusorio el derecho obstativo que a cada uno concede la mencionada norma". La misma línea la sigue el TS en sus sentencias de 7 y 21 de octubre de 1999 , la última de las cuales reconoce que "reiteradísima jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para defender los derechos de la comunidad puede actuar aisladamente cualquiera de los comuneros, que puede demandar en interés común de todos".

La doctrina jurisprudencial establecida en sentencias de 5 de marzo de 1992 , 22 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1994 o 17 de febrero de 2003 afirma que la legitimación concurre en el comunero/coheredero que promueve acciones en beneficio de la comunidad y ello, aún cuando no se hubiera hecho constar en la demanda de una forma expresa que se actúa en nombre e interés de la comunidad, siempre que se plantee una pretensión de prosperar, ha de redundar en provecho de la misma, salvo que se demuestre que se trata de una actuación en beneficio exclusivo del promotor de la acción o, como ya se ha plasmado en líneas precedentes, que conste la oposición manifiesta de los coherederos /comuneros."

Como no consta oposición por parte de los demás comuneros, hemos de analizar si la acción se ha entablado en beneficio exclusivo del demandante y si su actuación constituye un abuso de derecho.

TERCERO.- En la demanda que presentó la comunidad de propietarios, que dio lugar a nuestra sentencia de 8 de mayo de 2.009 Recurso 896/2008 ya dijimos que: "queda acreditado la voluntad unánime de los comuneros de mantener y proteger a la comunidad de cualquier modificación que se realice contraviniendo las normas de protección de elementos comunes adoptadas como alega la parte demandante en junta celebrada el 30 de octubre de 2003.Documento obrante al folio 13 de las actuaciones."

En dicha junta, tal como consta al folio 11 de las actuaciones, se debatió y aprobó un reglamento (según consta en el acta de la junta de 26 de junio de 2.003, folio 10) que contemplara "todas aquellas actuaciones que afecten a elementos comunes, siempre que no sean gravosos para la edificación en su conjunto y que no afecten a parámetros lineales verticales y horizontales del edificio y a su estética" y su objeto era "permitir prever en aquellos casos que razonablemente podrán venir autorizados, de manera que los propietarios puedan conocer, en un marco de seguridad, aquellas actuaciones que sean de su interés y que no afecten al interés comunitario."

Esos criterios, aprobados por unanimidad en la junta de 30 de octubre de 2.003 prohibió efectuar cerramientos o aperturas de obra o de carpintería que alteren el régimen de huecos o ventanas en fachadas y cubierta, y cualquier actuación que afectara a la caja del edificio o a sus cubiertas superiores, y prohibió en general cualquier actuación no contemplada en ese acuerdo.

Por ello, no podemos estimar que el demandante haya actuado en su exclusivo beneficio, sino en el de la comunidad cuyo interés se plasma en el citado acuerdo y recogió ya nuestra sentencia en los términos antes reflejados, y por tanto, tampoco podemos apreciar abuso de derecho.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Febrero de 2.006 :

"La doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, según recuerda la Sentencia de 18 de mayo de 2005 (recurso núm. 4708/98 ), con apoyo en reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996); exigiendo su apreciación , en palabras de la Sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)".

No se da exceso en el ejercicio de su derecho por parte de la demandante, ni extralimitación, pues como consta en las actas de las juntas, era interés de la comunidad proteger los elementos comunes y por esa razón ya formuló demanda frente a quien hoy es demandante.

CUARTO.- Sobre la falta de listisconsorcio pasivo necesario, el apelante la sustenta en el hecho de no haber sido llamados al proceso los otros comuneros que también han alterado la configuración del inmueble con obras no autorizadas y a quienes afectará la sentencia, pues el informe pericial se refiere a 33 viviendas que han hecho cerramientos, instalado aire acondicionado, jardineras, pérgolas....

Esta Sala comparte plenamente los argumentos de la sentencia apelada que dijo al respecto:

"En el presente caso no nos encontramos ante los presupuestos exigidos por el art.12 LEC2000 . El Sr. Lucas demanda a una de las comuneras del inmueble argumentando que la misma ha llevado a cabo obras sobre los elementos comunes que no han sido conocidas ni autorizadas por la Comunidad de Propietarios, por lo que la sentencia que se dicte tan solo tendrá efectos respecto de la aquí demandada, siendo las repercusiones que la misma pueda tener en cuanto al resto de los propietarios, de carácter indirecto o reflejo, pero en modo alguno puede sostenerse que para la válida constitución de la relación procesal es necesario llamar a la litis a esos comuneros que dice la demandada, puesto que, en lo que a este procedimiento se refiere, la única legitimada para responder de la acción declarativa y de condena que se ejercita por el Sr. Lucas es la demandada Sra. Marina en cuanto propietaria del ático en el que se han hecho las obras cuestionadas."

QUINTO.- Alega también el apelante error en la valoración de la prueba en relación con el testigo que fue administrador de la comunidad de la que se desprende que las obras ejecutadas lo fueron antes de aprobarse el reglamento, que no obstante se adecuan al mismo, que antes de ejecutar las obras lo comunicó a la Junta Directiva y no se le puso ningún reparo y que al interponerse la demanda las obras ya tenían 10 años de antigüedad.

La sentencia apelada desestimó la acción en relación a varios aspectos de las obras y se ciñó al cerramiento de la cocina y la instalación de un habitáculo de estructura metálica con fines de trastero en uno de los extremos de la terraza.

Respecto del primero, tras analizar los mismos argumentos ahora esgrimidos, dijo la sentencia:

"si la actuación de la demandada implica una modificación de un elemento común y si para ello no contó con la autorización del resto de los comuneros, hay que concluir la procedencia de la petición de retirada efectuada por el demandante, por cuanto aunque es cierto que las normas de régimen interior aprobadas en Junta de 30 de octubre de 2003, autorizaron expresamente el cerramiento de galerías de cocinas, condicionándolo al uso de determinada carpintería metálica, tal permiso quedaba limitado a los cerramientos de galerías por detrás de la vertical de las lamas, esto es, el cerramiento de las galerías simples de los pisos inferiores, no pudiendo tomarse como tal lo que es un verdadero cambio de volumetría en la terraza, al hacer habitable -por tratarse de una estructura cerrada y duradera- una parte de la terraza que inicialmente era descubierta."

"Y la misma suerte ha de correr la petición de retirada del trastero metálico. Nos hallamos ante una construcción que, si bien no se sujeta con fábrica de ladrillo sino mediante el uso de silicona y pequeñas fijaciones que se anclan a las paredes y al pavimento del ático, constituye un verdadero cerramiento que altera la configuración de la fachada y la caja del edificio, toda vez que lejos de tratarse de un simple armario estamos ante una construcción cerrada, dotada de puerta y tres ventanas, visible desde exterior del edificio y cuyas dimensiones, tal y como resulta del examen de las fotografías a los folios 56, 57 y 198, van más allá de los 2 m2 que admite el perito Sr. Luis María , pues cubre casi toda la anchura de la terraza y se prolonga desde la medianera hasta el primer hueco de la pared interior. En consecuencia ha de aplicarse la misma doctrina anteriormente citada, estimando que la demandada, sin tener permiso de los comuneros, ha actuado sobre un elemento común -la terraza- construyendo un habitáculo que altera la volumetría y la configuración de la línea del edificio, lo que determina deba declararse su ilicitud y con ello, la orden de su retirada.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente la demanda y rechazando las pretensiones relativas a la pérgola de madera, la piscina y los huecos de cubierta, debe declararse que las obras consistentes en el cerramiento de la terraza anejo a la cocina y el cuarto trastero instalado en el extremo opuesto de la misma terraza no se ajustan a derecho y debe condenarse a la demandada a que proceda a la retirada de tales construcciones, dejando la terraza en la situación en la que se hallaba inicialmente."

No se trata de obras autorizadas por el reglamento, pues alteran la volumetría en el primer caso y en el segundo la configuración de la fachada y caja del edificio, sin que por otra parte, el hecho de la Comunidad haya conocido y tolerado las obras equivalga a haberlas autorizado, pues por el contrario, consta expresamente su oposición al haber aprobado el reglamento que expresamente desautoriza la ejecución de obras como las que la demandada ha ejecutado.

STS de 29 de febrero de 2.012 dictada en el recurso 1163/2009 dijo:

"El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 [RC n.º 1332/2003 ] y 5 de noviembre de 2008 [RC n.º 1971/2003 ] 26 de noviembre de 2010 [RC n.º 2401/2005 ])."

Pero es que además, estamos ante un hecho nuevo, no alegado en la primera instancia, en la que el demandado se opuso a la demanda alegando las excepciones de falta de legitimación activa y de litisconsorcio pasivo necesario, y porque entiende que las obras se convalidaron a posteriori a través de la regulación aprobada por la Comunidad de Propietarios, pero no dijo entonces que existía un consentimiento tácito por el transcurso de diez años desde la realización de las obras, se refirió al consentimiento tácito por la aprobación del reglamento, que como hemos señalado antes, no amparaba las obras que la demandada había realizado, sino que expresamente las prohibía, pues como señaló la sentencia apelada:

"aunque es cierto que las normas de régimen interior aprobadas en Junta de 30 de octubre de 2003, autorizaron expresamente el cerramiento de galerías de cocinas, condicionándolo al uso de determinada carpintería metálica, tal permiso quedaba limitado a los cerramientos de galerías por detrás de la vertical de las lamas, esto es, el cerramiento de las galerías simples de los pisos inferiores, no pudiendo tomarse como tal lo que es un verdadero cambio de volumetría en la terraza, al hacer habitable -por tratarse de una estructura cerrada y duradera- una parte de la terraza que inicialmente era descubierta."

SEXTO.- Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ , decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Dña. Marina .

Confirmamos la sentencia impugnada.

3. Imponemos al apelante las costas de este recurso.

4. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.