Sentencia Civil Nº 389/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 99/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000099/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 389

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a cuatro de julio de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001479/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s PROMOCIONES TOBIRA SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. CARLOS REVERT GARCIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª JUAN ANTONIO RUIZ MARTIN, y de otra como demandante - apelado/s Plácido , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA JOSE SENDRA-LLOPIS MARTORELL y representado por el/la Procurador/a D/Dª ROSA ANA MERINO SIMON.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA, con fecha 14 de diciembre de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: 1.- ESTIMO la demanda presentada por D. Plácido contra "PROMOCIONES TOBIRA, S.L"2.- Se declara la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes por incumplimiento de la parte vendedora al no haber finalizado las obras ni realizado la entrega en el plazo pactado en el contrato por causa imputables a la misma.3.- CONDENO a la demandada a pagar al actor 51.146 € por las cantidades entregadas a cuenta del precio más los intereses legales desde la fecha de su abono hasta la efectiva devolución.4.- CONDENO a la demandada al pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 4 de julio de 2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte demandada contra la sentencia de instancia que estimó en un todo la demanda de juicio ordinario, sobre nulidad por abusiva de la estipulación 5ª del contrato de compraventa suscrito entre las partes, resolución del mismo y reclamación de la cantidad dada a cuenta de su precio más intereses por el retraso en la entrega de la vivienda y garaje en un edificio a construir en Mislata en relación con el plazo pactado, pretensiones estas dos últimas que acogió la citada sentencia sin analizar la primera por ser tal estipulación inaplicable .

Se funda el recurso en que la misma sentencia incurre en incongruencia omisiva al no hacer este último análisis con la consecuencia de no acoger un de los pedimentos de la demanda y el efecto de que su estimación ha de ser parcial y, al igual vulnera los requisitos que para la resolución de los contratos exige la doctrina sobre el art. 1124 del CC pues sólo existió un retraso en la entrega de los inmuebles adquiridos respecto al plazo pactado al efecto como no esencial que sólo tiene entidad para conceder una indemnización o rebajar el precio pero, en tanto que no frustra el fin de la compra, no para declarar tal resolución por lo que suplica que se mantenga su vigencia.

La actora se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos del recurso , previa revisión de las pruebas para luego valorarlas a la luz de las normas y doctrina aplicables.

1)Revisando tales pruebas se entiende probado:

-Que 12-4-06 las partes suscribieron el contrato de compraventa sobre vivienda, y garaje en un edificio en construcción en Mislata y por un precio de 203.000 euros, de los cuales el actor ha abonado la suma aplazada pactada de 51.146 euros; en el mismo contrato en su estipulación 4º ase acordó que las obras finalizarían el durante diciembre del 2007 y que la entrega de llaves, posesión y otorgamiento de escritura pública se ofrecería en el plazo máximo de 90 días desde esa finalización, salvo retrasos no imputables al vendedor o de fuerza mayor y ,en la 5ª que, el comprador podría instar su resolución si las obras no acababan en el plazo fijado o sus prórrogas o esa escritura no se otorgase dentro del plazo de los 6 meses siguientes al vencimiento del fijado en la estipulación anterior, es decir en septiembre del 2008,sin que se entiendan imputables al vendedor los retraso en la obtención de autorizaciones administrativas pertinentes o enganches de las compañías suministradoras; que las obras finalizaron el 18-9-08;que por burofax de 14-10-08 la actora instó la resolución del contrato, a lo que contestó la demandada en base al último inciso de dicha Estipulación 5ª en el sentido de no serle imputable el retraso ,requiriéndosele por acto de conciliación de 25-5-09 para que aportara la documentación justificativa de ello lo que no hizo, iniciando las partes en abril del 2009 negociaciones para una rebaja del precio que no llegaron a buen fin; que en fecha 10-6-09 se obtuvo la licencia de primera ocupación citándose a la actora para el otorgamiento de escritura publica el día 10 siguiente por burofax no entregado por ser el destinatario desconocido sin intentar nueva citación por la recepción de tal acto de conciliación.

2) Exponiendo las normas y doctrina aplicables a los efectos de valorar luego de ello la anterior resultancia probatoria, cabe citar:

-Sobre la extensión de este recurso, cabe señalar ,lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual, la Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

Es reiterada la jurisprudencia en relación con el art.218 de la LEC en el sentido( STS de 27-1-01 )de que falta de motivación, o motivación defectuosa, no implica incongruencia salvo cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda, y nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ),establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la "extra petita" como la "ultra petita" como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

-En lo que se refiere a la valoración de las pruebas y su carga, hay que partir de que el art.217 de la LEC ,en su apartado 2 ,impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

-Como de aplicación concreta al caso, son nuestros criterios en la materia: el de que los requisitos para la resolución de los contratos en relación con el art.1124 del CC . no son necesarios cuando las partes pactan libremente por mor de su art.1255 el plazo de entrega de los inmuebles objeto de una compraventa como esencial; el de que esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para la ocupación de la vivienda no bastando que el fin de las obras sea en el mismo plazo pues tal entrega sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de ella y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación; el de que no cabe dejar la arbitrio de unas partes, conforme al art.1256 del mismo CC , aquel plazo dejándolo indeterminado para el comprador: el de que estamos ante un mero retraso en la entrega sin eficacia resolutoria cuando la demora no es más de 3 meses sin entrar en la prórroga acordada; y por último, el de que la dilación en la obtención en ésta, no puede exonerar al vendedor por fuerza mayor o imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, pues éstas por razones físicas o legales, sólo liberan al deudor y extinguen la obligación, si es absoluta y objetiva no es imputable a aquel y este no se halla constituido en mora.

-En concreto y desarrollando estos criterios cabe referir el art. 3 de la Ley 57/1968 que señala:" Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda".

Al igual nuestra sentencia de 2-7-10(Rollo 267/10 ) dice :"... en aplicación del criterio de este Tribunal en litigios como el presente ,según el cual, por mor del art.1255 del CC cabe acordar al margen de los requisitos del art.1124 del CC y, en concreto aunque el incumplimiento de la vendedora no frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribir en contrato ni sea deliberadamente rebelde, la resolución convencional del mismo por otras causas como la del retraso en el plazo de entrega de la vivienda adquirida en cuyo caso éste se configura como elemento esencial del pacto que cabe resolver ,al margen de esa frustración y de que, en general el simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la primera,.como dice el TS en sus sentencia de 8 de Noviembre de 1.997 no de derecho a tal resolución, a menos ,como matiza la misma ,que el plazo fijado tenga ese carácter esencial. En concreto este criterio lo seguimos en nuestra sentencia de 23-10-09, Rollo 521/09 ,según la cual :"1).Tal doctrina sobre la interpretación de los contratos lo es en el sentido, según los arts. 1281 y ss del CC , de dar prioridad a su literalidad y, según sus arts. 1258 y 1288 ,en caso de no claridad de ésta y de existencia de cláusulas dudosas ,en el de que esta oscuridad no puede favorecer a quien la ocasiona ,lo que se refuerza, dado el carácter de consumidora de la actora y de promotora de la demandada, y por la previsión clara y concreta de los plazos de entrega y finalización de las viviendas una vez acabadas, que contemplan en los arts.14 de la Ley 8/2004 y 5, del RD 515/1989 ,dictado en ejecución de la LGDCU 26784, sobre la protección a los consumidores en las compraventas y arrendamientos .En este sentido, de un lado, dicha accionante, goza de la protección del art.1 número 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 y de sus arts. 8-1 , 10.1 y 2 de dicha Ley , especialmente en el ámbito de la compraventa de bienes inmuebles ( Sentencias de 21 de julio de 1993 ), puestos en relación con el tenor de los artículos 1258 y 1097 del Código Civil y con los principios de buena fé y equilibrio de las prestaciones ,y de otro la demandada como promotora, según reiterada doctrina del TS como primera vendedora viene obligada a dotar a cada inmueble de los servicios para que cumplan la finalidad perseguida (sentencia 20 de noviembre de 1998 ), y su responsabilidad nace del incumplimiento contractual al no reunir tales inmuebles edificados y vendidos las condiciones de aptitud para ello y también de su falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de intervienen en su ejecución o por culpa in vigilando de los mismos ( sentencias de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 )su responsabilidad contractual nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas ,pues ( sentencia de 13 de mayo de 2002 ) si bien efectivamente no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, sí lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. Bajo este prisma se han de interpretar las cláusulas 6 y 7 de los contratos de vivienda y trastero de 3-5-06 y 18-10-06(folio 17)... ...Sumamos a este criterio y, con referencia expresa a la licencia de primera Ocupación, el establecido por la SAP de Avila de 8-1-03 (EDJ 12920)que pone de relieve que dicha Licencia , no se considera una cuestión o trámite administrativo meramente accesorio, sino esencial para garantizar la ocupación de la vivienda en condiciones de dignidad, y que se estima que es causa suficiente para la resolución...".

Por último la sentencia que dictamos en el Rollo 82/10 de 1-4-10 afirma sobre este mismo tema:"... A.- Obligación de entregar la vivienda y resolución del contrato de compraventa a instancia del comprador. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que el retraso en la entrega de la vivienda no es imputable a la promotora, pues terminó las obras en el plazo convenido, y la cláusula undécima del contrato no prevé que la entrega de la vivienda en el plazo convenido sea un requisito esencial del contrato, por lo que aplica la doctrina jurisprudencial de que no todo incumplimiento es causa de resolución del contrato. Este tribunal, revisadas las actuaciones, no comparte el criterio de la juzgadora de instancia por las siguientes razones: a) De conformidad con el artículo 1255 y 1258 del C.C . las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, por lo que debemos valorar si en la cláusula undécima las partes convinieron que el retraso en la entrega fuera causa de resolución del contrato. En el anterior fundamento hemos trascrito la literalidad de los párrafos 3 a 5 de la misma, y de su mera lectura se desprende la claridad de los términos en que se ha redactado por lo que aplicamos el criterio de interpretación establecido en el articulo 1281 del c.c ., en el siguiente sentido: 1.- El plazo previsto de entrega es el mes de octubre de 2008; 2.- Se conviene una prórroga de tres meses sobre la fecha estimada para que pueda calificarse como retraso la no entrega de la vivienda, por lo que el plazo concluye a finales de enero de 2008; 3.- Se acuerdan los efectos del retraso, concediendo una opción a la adquirente entre el cumplimiento de la obligación y la resolución siempre que se comunique dentro de los 15 días siguientes a la terminación de la prorroga; 4.- No se califica de retraso la demora si es debida a causa de fuerza mayor o ajena a la voluntad de la promotora. La jurisprudencia que aplica la sentencia de instancia para calificar que el plazo de entrega no es un requisito esencial ha de ser interpretado en sus propios términos, pues, partiendo de la doctrina de que no todo incumplimiento conlleva ni la resolución ni debe implicar automáticamente indemnización, debe examinarse el valor del plazo en ese tipo de contrato y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. ...Por tanto, si las partes contratantes, en virtud del principio de libertad contractual, convinieron que el incumplimiento de la obligación de entregar la vivienda en el plazo establecido, fuera causa de resolución, habrá que estar a la misma al no ser contraria al orden público conforme establece el artículo 1258 del C.C . La primera conclusión a la que se llega es que el criterio de la juzgadora de instancia no es compartido y consideramos que el plazo de entrega era un requisito para la perfección de contrato de compraventa. En segundo lugar, la cláusula citada establece que no se considerará retraso cuando se deba a causa de fuerza mayor o ajena a la voluntad de la promotora. Ambas partes demandadas insisten en esa excepción, sin embargo, este tribunal no comparte el criterio de que la promotora sea ajena al retraso por las siguientes razones: a) La obligación de entregar la vivienda, de acuerdo con la estipulación primera del contrato, se extiende a la vivienda, parte proporcional de elementos comunes de elementos comunes del edificio y, en su caso, en las zonas comunes de la urbanización, por lo que no solo se integra con la unidad física de la vivienda sino también con sus anexos y elementos comunes del edifico y urbanización, lo que requiere que esté terminada la urbanización del sector donde ubica; b) La promotora se limita a exponer la causa del retraso, no recepción por el Ayuntamiento de San Antonio de Benageber, de las obras de urbanización del sector, sin embargo, omite toda referencia a la identidad de la urbanizadora, relación que pudiera tener con ella, por lo que este tribunal, al igual que el de primera instancia, desconoce las circunstancias de la urbanización del sector, por lo que no es admisible que se admita como causa de exención cuando se ocultan esos datos para valorar realmente el nivel de incumplimiento; c) El Ayuntamiento expide la licencia de primera ocupación en fecha 21 de diciembre de 2009, casi once meses sobre la fecha prevista, por lo que no nos encontramos ante un retraso de corta duración sino, mas bien, de importancia. En la medida que la promotora ha ocultado las circunstancias que han concurrido para el retraso en las obras de urbanización del sector, este tribunal no puede apreciar que la causa no le sea imputable. En cuanto a la concurrencia de causa de fuerza mayor para justificar el retraso, nos encontramos en la misma situación, el articulo 1105 del C.C . sanciona la inexigibilidad del cumplimiento de la obligación por causa de fuerza mayor, pero, al menos, debe indicarse cual es esa causa para que pueda valorarse, sin embargo, se omite indicar qué causa de fuerza mayor ha impedido el cumplimiento de la obligación de entregar las obras de urbanización del sector en la fecha convenida en el convenio urbanístico con el Ayuntamiento. En tercer lugar, con independencia de que los artículos 1461 y 1462 del C.C . establecen la obligación de entregar el objeto de la compraventa, la legislación especial en materia de vivienda, vigente en esta Comunidad Autónoma, Ley 8/2004, de 20 de octubre de la vivienda, establece en distintos artículos un conjunto normativo que refuerza el criterio que mantiene este tribunal de entender que para la efectividad de la entrega de la vivienda es necesario disponer de la oportuna cedula de habitabilidad o de primera ocupación, por lo que el cumplimiento de la obligación de entregar requiere la obtención de la oportuna cédula. Así, sin necesidad de transcribir todo el contenido de su articulado, en el articulo 5 se establece que: "Para poder ocupar la vivienda será requisito necesario la previa obtención de la licencia municipal de ocupación..." y, mas adelante, supedita la contratación de los suministros a la obtención de la licencia de primera ocupación; en el articulo 14, rubricado "Viviendas en proyecto o en construcción", establece en su apartado 2 que. "Al finalizar las obras el vendedor facilitará al comprador la documentación prevista en esta ley para las viviendas terminadas, y remite al articulo 16 que establece: "En las compraventas de viviendas terminadas de nueva construcción o provenientes de la rehabilitación integral del edificio, se exigirán los requisitos y documentos previstos en los artículos anteriores, salvo lo relativo a los pagos anticipados en periodo de construcción, y además, apartado d) "la licencia de ocupación...Por lo tanto, la obtención de la licencia de primera ocupación se encuentra asociada a la entrega de la vivienda y forma parte integrante de su contenido obligacional, por lo que no es admisible disociarlas pues se llegaría al absurdo de entender cumplido el contrato por la promotora cuando el adquirente no puede ocupar la vivienda. Reproducimos los argumentos expuestos por este tribunal en la sentencia de 12 de junio de 2009, nº 322/2009 , que resuelve un caso similar al presente y establece: "Atendiendo a estos preceptos, consideramos que la fijación de la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda no puede estimarse como una mera aproximación o previsión, ni puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora, sino que constituye uno de los elementos esenciales del contrato de compraventa, cuyo incumplimiento es motivo suficiente para la resolución del contrato. Ahora bien, salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador pueda acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma. En atención a las consideraciones expuestas procede estimar el primer motivo de apelación y revocar la sentencia de instancia, declarando resuelto el contrato de compraventa de 19 de diciembre de 2006...".

-Por último, el TS sobre la interpretación del art.1124 del CC ha matizado ( sentencia de 14 de febrero de 2007 [EDJ 2007/198516 "...ha de significarse que la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo". Además, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 2008 (ROJ: STS 6859/2008) Recurso: 2919/2002 Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS, se indica: "Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento ( art. 1124.2 CC ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando [...] que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra".

En fechas más próximas, el mismo Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de Febrero de 2009 (ROJ: STS 270/2009 ) Recurso: 1416/2004 Ponente: JOSE ALMAGRO NOSETE, ha manifestado: "Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49".

3)Valorando ya las pruebas bajo en anterior prisma se concluye con que el juez de instancia, ha seguido un iter deductivo lógico al efecto, en relación a los motivos del recurso, por lo siguiente :

-Si bien es cierto que tal juzgador no se pronuncia sobre el primer petitum de la demanda, nulidad de la Estipulación 5ª del contrato analizado, su postulación en ella viene justificada por ser la causa por la que extrajudicialmente la demandada se opuso a la resolución del contrato por lo que el actor se vió obligado a defenderse de ello al instarla de modo judicial. Ante ello, y no reproducida esta justificación en la contestación a la demanda y, además, adverada la no aplicación al caso de este pacto al no ser, según la testifical del arquitecto director de las obras, el supuesto que regula el motivo del retraso debatido, no se entra en su nulidad pero sin que ello suponga incongruencia alguna en relación con el art.218 de la LEC pues se motivo la causa de ello, ni efecto alguno para la demandada como admite en su recurso ,ni una no estimación total de la demanda como en la instancia se acuerda al ser la misma sustancial por basarse en su pedimento fundamental de resolución de contrato lo que implica en la que afecta a las costas, según el art.394 de la LEC , su imposición a dicha demandada por su vencimiento y en todo caso por haber obligado con su conducta extraprocesal a plantear este petitum de la misma, máxime cuando no formula solicitud expresa alguna sobre ellas, lo que es necesario según su art.465 ya citado, en tal recurso fuera de alegar que esa estimación ha de ser parcial.

-Por lo que se refiere en el retraso en la entrega, que lo fue de marzo del 2008 en que se convino la entrega de llaves a junio del 2009 en que ello podía tener lugar al haberse concedido la Licencia de primera ocupación, según nuestro criterio extensamente expuesto, siendo el mismo superior a tres meses y convenido el plazo fijado al efecto como causa expresa de resolución del contrato y por ello elevado por mor del art.1255 del CC a condición esencial a efectos de ésta amen de deber estar a la amplia interpretación de su art.1124 también relatada, la misma de ha de acordar y con ello, necesariamente no cabe acoger este recurso.

La sentencia incurre en incongruencia omisiva al no hacer este último análisis con la consecuencia de no acoger un de los pedimentos de la demanda y el efecto de que su estimación ha de ser parcial y, al igual vulnera los requisitos que para la resolución de los contratos exige la doctrina sobre el art.1124 del CC pues sólo existió un retraso en la entrega de los inmuebles adquiridos respecto al plazo pactado al efecto como no esencial que sólo tiene entidad para conceder una indemnización o rebajar el precio pero, en tanto que no frustra el fin de la compra, no para declarar tal resolución por lo que suplica que se mantenga su vigencia.

TERCERO.- Dado el anterior pronunciamiento, en relación con las costas de esta instancia, se imponen a la apelante, conforme a los arts. 394 y Art.398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación en un todo del recurso de apelación, interpuesto por la representación de PROMOCIONES TOBIRA S.L, contra la sentencia de fecha 14 de diciembre del 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de VALENCIA , debemos confirmarla íntegramente. Todo ello, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a cuatro de julio de dos mil doce.