Sentencia Civil Nº 389/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 736/2011 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 736/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 845/09

Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 389

Barcelona, a treinta y uno de julio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 736/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2010 en el procedimiento nº 845/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.y apelada POLIGRAS IBÉRICA, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo la demanda presentada por Poligras Ibérica, SA contra BBVA, SA, y declaro la nulidad del contrato financiero denominado Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de interés con Opción sobre una Cesta de Acciones celebrado el 20/02/08 entre Luciano y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, y ordeno al citado Banco que se abstenga de llevar a cabo cualquier tipo de ejecución del contrato de referencia.

Impongo las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil actora, POLIGRAS IBÉRICA, SA (en adelante, POLIGRAS), pretende en su demanda 'que se declare la nulidad de determinado contrato mixto (integrado por una opción de venta y permuta financiera), con base en la indeterminación de su objeto -algunos de cuyos elementos quedaron al arbitrio del BBVA-, la falta de información, y en que las obligaciones de las partes fueron fijadas a través de la simple remisión a un contrato marco, de que nada se sabe. De hecho, la simple lectura del contrato es reveladora de su flagrante nulidad, pues, lejos de aparecer sensatamente redactado, consta telegrafiado, a través de códigos de imposible comprensión'.

Sostenía la actora en su escrito inicial que el contrato en cuestión incluía la concesión a BBVA de la opción de exigir de POLIGRÀS la compra de un paquete de acciones a cambio de un precio fijado en el 70% de la cotización que aquellas presentaban a determinada fecha (1.000.000 euros), quedando la celebración de la venta a la exclusiva voluntad de BBVA, de modo que sólo ejercería la opción en caso de que el valor de las acciones hubiese sufrido una disminución en más del 30%, por lo que se causaría a POLIGRÀS un gravísimo perjuicio patrimonial y, correlativamente, un lucro absolutamente ilícito para el BBVA: POLIGRÀS podía ganar unos 27.000 euros, pero podía llegar a perder 700.000 euros.

Igualmente advertía que la permuta financiera pactada (denominada SWAP), si bien resultaba beneficiosa para POLIGRÀS, lo cierto es que 'aparecía como una prima por haber permitido al BBVA endosar (en el peor sentido de la palabra) la antes referida promesa de venta', y concluía lo siguiente: 'Como era, no ya previsible, sino seguro, las expectativas se han visto confirmadas, pues (i) mientras que la prima mencionada ha ascendido a la minúscula cifra de 24.690,94 euros, (ii) la pérdida del valor de las acciones (calculada del modo antes expuesto) se ha disparado hasta los 357.602,80 euros. Tan jugosa ganancia ha determinado, obviamente, que el BBVA se haya apresurado a tratar de ejecutar la operación sobre POLIGRÀS'.

En definitiva, denunciaba la nulidad de contrato, entre otras cosas, por la defectuosa información recibida, habiéndose remitido a un contrato marco jamás entregado:

'Si bien el BBVA ha afirmado que algo explicó al Sr. Luciano , a través de cierta conversación telefónica (lo que tampoco parece el modo normal de informar de operaciones cuyo riesgo no puede ser más elevado), es obvio que aquel no pudo venir en elemental conocimiento de las obligaciones de las partes. La razón es obvia: dado que, como se ha visto, la operación sólo podía perjudicar gravísimamente a la contraparte, nadie en su sano juicio asumiría las obligaciones de él derivadas....

Como es sabido, la LCGC de innegable aplicación al caso, pues basta la lectura del contrato para percatarse de que fue íntegramente predispuesto por el BBVA, impone que debe entregarse al adherente un ejemplar de las condiciones generales - artículo 5-, y que dicho adherente haya tenido oportunidad de conocer, a la celebración del contrato, la totalidad de aquellas - artículo 7-.

Pues bien, el BBVA incumplió dichas previsiones, pues la cláusula primera del contrato establecía que el contrato se regiría, muy principalmente, por determinado contrato marco, publicado por la Asociación Española de Banca Privada y que jamás fue entregado al Sr. Luciano .

En consecuencia, la referida remisión debe tenerse por no puesta, lo que, a su vez, determina la nulidad total del contrato, pues (como se ha dicho) era el contrato marco el que debía regular principalmente los derechos y obligaciones de las partes (art.10 LCGC)'.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda con la siguiente argumentación:

'En el caso que nos ocupa, el contrato marco que había de regular la relación negocial entre las partes, como consecuencia de la realización de las operaciones de permutas financieras de tipo de interés y de la realización de las operaciones de opciones, y por medio del cual se había de establecer el desarrollo del objeto del contrato, nunca fue suscrito por la demandante, pese a que manifestó en el documento de confirmación que se haría todo lo posible para negociarlo y firmarlo. Esto es un hecho admitido por la demandada (ver su escrito de declinatoria y el recurso de reposición a la desestimación de la misma).

Toda operación de cambio depende de un contrato marco o contrato de compensación de operaciones financieras (CMOF) redactado y aprobado por la Asociación Española de Banca (AEB) y Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA).

El contrato marco cuya copia (no firmada ni aceptada por la demandante) ha aportado la parte demandada a los autos, se remite a los anexos I y II y también al documento de confirmación, en el que se concretan las correspondientes operaciones financieras (ver documento anexado al recurso de reposición antes citado).

Así las cosas, el objeto cierto materia del contrato está huérfano de consentimiento, pues la demandante ha confirmado una permuta financiera en el vacío. No basta que el contrato esté en la web del BBVA, SA, para que se entienda aceptado y entendido por la demandante, tiene que ser explicado ( artículo 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores) y firmado ( 1262 del Código Civil ).

En definitiva, debe entenderse que concurrió error en el objeto por parte de la demandante a la hora de contratar la permuta Financiera de Tipo de Interés con Opción sobre una cesta de Acciones expuesta, siendo nulo el consentimiento prestado ( art.1265 del Código Civil). Y como falta uno de los elementos esenciales del contrato, de acuerdo con los artículos 1261 y 1300 del citado Código , el contrato analizado debe declararse nulo, cosa que supone la pretensión principal de la demanda ha de estimarse'.

TERCERO.- Frente a tal resolución se alza la parte demandada insistiendo en que el contrato no es nulo por cuanto 'los términos de la confirmación son claros y fueron debidamente expuestos a POLIGRÀS: primero verbalmente por D. Tomás , gestor de BBVA, luego por correo electrónico previo a la contratación telefónica (documento nº8 de la contestación), otra vez en la contratación telefónica (CD aportado como documento nº5 de la contestación, transcrito al 9) y, finalmente, en la propia confirmación que devolvieron firmada (doc.2 de la demanda)...No es cierto que POLIGRÀS no hubiera firmado operaciones similares. POLIGRÁS como empresa-profesional que cuenta con financiación ajena, tiene formalizadas operaciones de cobertura de riesgos de interés no sólo con BBVA sino con otras entidades'.

Denuncia la recurrente (i) la improcedencia de argumentar el supuesto error en el consentimiento en la falta de firma del Contrato Marco de Operaciones Financieras, (ii) la inexistencia de error invalidante del consentimiento, falta de información previa y/o indeterminación del objeto, y (iii) la inexcusabilidad del supuesto error.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

CUARTO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo queda reducido, en un primer momento, a analizar los posibles defectos de información acerca del producto financiero suscrito entre las entidades ahora litigantes determinantes de su nulidad, de modo que las otras cuestiones suscitadas por la actora con carácter subsidiario en su demanda (falta de poder de la persona que firmó en nombre de POLIGRAS) tan sólo deberán ser objeto de análisis para el caso de que consideremos que la información facilitada por BBVA resultó suficiente y, por tanto, no cabe predicar la nulidad del contrato por vicio de consentimiento en la actora.

Pues bien, veamos lo acontecido en las relaciones habidas entre los ahora litigantes:

1º La mercantil POLIGRÀS tiene por objeto social la fabricación, venta e instalación de recubrimientos para toda clase de superficies, así como la inversión y promoción inmobiliaria, la explotación de toda clase de instalaciones y la construcción de todo tipo de obra; ajena por tanto a toda operativa de especulación financiera.

2º La mercantil POLIGRÀS concertó con la ahora demandada BBVA en fecha 20 de febrero de 2008 un contrato titulado de 'CONFIRMACIÓN DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPO DE INTERÉS CON OPCIONES SOBRE UNA CESTA DE ACCIONES' con un nominal de 1.000.000 euros 'por el que(siguiendo la explicación ofrecida por el economista Sr. Jesús Luis en el Informe aportado por la actora como documento nº10 a su demanda, cuya corrección ha sido reconocida en el dictamen pericial aportado por la demandada) :

a) Poligras se compromete a pagar, por años vencidos, es decir, en 23/02/2009 y en 22/2/2010) a BBVA un interés variable, sobre el nominal de referencia. El interés queda establecido como el 1,95% para la primera anualidad (entre los días 22/2/2008 y 23/2/2009) y como el Euribor a 12 meses vigente dos días hábiles antes del primer aniversario del contrato menos un 0,25% para la segunda (entre 23/2/2009 y 22/2/2010).

b) BBVA se compromete a pagar, por años vencidos (es decir, en 23/2/2009 y en 22/2/2010) a Poligras un interés variable, sobre el nominal de referencia. El interés queda establecido como el 4,372% para la primera anualidad y como el Euribor a 12 meses vigente dos días hábiles antes del primer aniversario del contrato, para la segunda.

c) Poligras vende a BBVA (se entiende que el precio de la venta es la diferencia entre las letras a) y b) anteriores) una opción ¿put worst of¿, de tipo europea, sobre una cesta de tres acciones cotizadas en la Bolsa de Madrid: El precio de ejercicio de la opción es del 70% de la media de los cierres de cada una de las acciones, fijados los días 21 y 22 de febrero de 2008. La fecha de ejercicio queda fijada en 20/2/2009.

En esa fecha Poligras pagará a BBVA el nominal de la opción multiplicado por la diferencia entre el precio de ejercicio y el precio de referencia expresada en porcentaje del precio de ejercicio. Lógicamente, BBVA sólo reclamara el pago si el resultado de esta operación es positivo. Como precio de referencia se toma el precio de cierre de las acciones en la Bolsa de Madrid a 20/272009. La operación se realiza referida a la acción que hubiera tenido una peor evolución en sus cotizaciones....

En otras palabras, a cambio de una prima de 27.218 euros, el riesgo de la operación era de 700.000...'

3º La información relativa al contrato en cuestión se ofreció por parte de BBVA a POLIGRAS mediante la remisión de un correo electrónico (doc.nº8 de la contestación a la demanda) y de una conversación telefónica cuya transcripción se recoge en el documento nº9 de la contestación la demanda: no podemos tomar en consideración la información previa que el Sr. Tomás de BBVA ofreciera al Sr. Luciano de POLIGRÀS por cuanto dichos testigos se contradicen sobre el contenido de la misma, apuntando el Sr. Luciano que se le indicó que era un SWAP (min.39:40 VÍDEO 1) mientras que el Sr. Tomás mantiene que ofreció cumplida información sobre el contenido del contrato (min.01:07:00 VIDEO 1).

QUINTO.- Sentado lo anterior, es de observar que el perito de la actora, Don. Jesús Luis , explica en su informe cómo funciona el contrato suscrito entre los ahora litigantes en el sentido de que 'la operación consiste en la venta por Poligras de un opción no estándar sobre una cesta de activos de renta variable, sin posibilidad de escape. Es decir, sin posibilidad de cancelación anticipada a precios de mercado (ya que no existía mercado para la misma), con un precio estipulado calculado por BBVA y aceptado por Poligras sin que nos conste mayor contraste y con un riesgo potencial de pérdidas consideradas con un límite de 700.000 euros'.

Por tanto, nos encontramos, por un lado, con una operación de permuta financiera (swap) cuya liquidación podía calcularse con absoluta precisión desde su inicio (27.218,72 euros a favor de POLIGRAS), y por otro, con una opción de venta de tipo 'worst of' sobre una cesta de acciones donde POLIGRAS actúa como vendedor y BBVA como comprador, por un precio en la indicada cantidad de 27.218,72 euros, que facultaba a BBVA (no la obligaba) a vender a POLIGRAS las acciones de una Cesta (Banco Santander, Telefónica o Iberdrola) que presenten peor comportamiento en el mercado en el periodo comprendido entre el 22/2/2008 y el 22/2/2009.

Se trata, según explica con claridad el perito de la actora, de una opción OTC que 'deben ser objeto de transacción por parte de profesionales debidamente cualificados, en especial en los casos de vendedores de opciones, donde, dado el apalancamiento potencial de los resultados obtenidos en relación a la prima percibida, se puede poner en riesgo la solvencia de la empresa'.

Centrándose en la operación de autos advierte que 'a cambio de una prima de 27.218 euros, el riesgo de la operación era de 700.000, de modo que Poligras podía perder hasta, aproximadamente, un 14% de sus fondos propios (de unos 5 millones de euros, según balances publicados a 12/2007)', y de hecho la liquidación final de la opción 'put worst of' supone un coste para POLIGRAS de 357.602,80 euros, lo que determina unas pérdidas de la operación en su conjunto de 330.384,80 euros.

Sostiene la recurrente que la entidad actora había suscrito con anterioridad contratos de permuta financiera (SWAP) y por tanto conocía perfectamente las características de esta operaciones; y ciertamente es así, pero no puede desconocerse que el producto de autos nada tiene que ver con un swap (más allá de la utilización de mismo como medio de pago de la venta de opciones) sino que se trata de un contrato de opciones sobre una cesta de acciones de modo que difieren no sólo en el mercado de referencia (para el swap el de tipo de interés mientras que para la opción el mercado de renta variable) sino, y lo que es más importante, las explicaciones que precisan uno y otro varían sustancialmente por cuanto en el primer caso (swap) se trata de conocer la evolución de los tipos de interés mientras que en el segundo (opción) se precisa (i) un profundo conocimiento del mercado de renta variable y (ii) un cierto aparato tecnológico y de conocimientos avanzados y específicos sobre la valoración de opciones.

En definitiva, BBVA ofrece a POLIGRAS un producto complejo, que se aleja de su operativa habitual centrada en productos estructurados para minimizar los costes inherentes a un aumento de tipos de interés, y lo hace limitándose a informar del producto por vía telefónica donde se remite al contenido del contrato que ciertamente resulta de gran complejidad.

Y es que BBVA pretende que asumamos como información suficiente el extracto de la conversación telefónica mantenida entre Luciano de POLIGRAS y Melisa de BBVA del que únicamente se desprende una explicación superficial de la operación sin que en momento alguno se advierta a la persona que actúa en nombre de POLIGRAS de los extraordinarios riesgos de la operación que, a cambio de 27.000 euros, podía sufrir unas pérdidas de hasta 700.000 euros (finalmente ha ascendido a más de 300.000 euros) ni, menos aún, se le informe sobre las tendencias en que podría moverse la cotización de los valores en que se apoyaba la operación, especialmente del Santander (recordemos que la opción es del tipo 'worst of' -peor de entre-) dado el especial conocimiento de BBVA sobre la situación de las entidades financieras.

SEXTO.- Es cierto que podría considerarse a POLIGRAS por su tamaño como un cliente profesional en MIFID (Markets in Financial Instrument Directive), pero ello en modo alguno justificaría una deficiente información como la facilitada.

Veamos, la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros, más conocida por sus siglas en ingles MIFID, se ha traslado a la legislación española mediante Ley 47/2007 y Real Decreto 217/2008, aplicable por tanto al contrato de autos, y tal normativa refuerza tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión:

· Actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes.

· Proporcionar información, clara y no engañosa a sus clientes.

· Prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes.

El art.79 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en redacción dada por Ley 47/2007, expresamente prevé que la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias; mientras que el art.64 del Decreto 217/2008 advierte la obligación de proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, y en tal descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas, concretando en su apartado 2 lo siguiente:

'2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse'.

Pues bien, la única explicación sobre el producto que consta se haya efectuado por BBVA es la antes referida conversación telefónica donde nada se dice sobre los riesgos de la operación; y se ha reiterar ahora que no consta en las actuaciones en modo alguno que la mercantil actora estuviera familiarizada con el tipo de producto que le ofrecía BBVA: no estamos ante una operación de cobertura de los riesgos de variación de tipos de interés (ciertamente POLIGRAS tiene suscritos varios de estos productos) sino de una operación absolutamente especulativa que se financiaba a través de un swap en la que podía obtener un beneficio de 27.000 euros frente a una pérdida de 700.000 euros, pero sin que en momento alguno se recogiera como escenario tal posibilidad ni tampoco la realidad finalmente acontecida (pérdida de 330.000 euros).

La cuestión no es tanto si el producto en cuestión es o no asumible en términos bursátiles sino más bien determinar si para un producto extraño a la operativa habitual de POLIGRAS se ofreció por parte de BBVA adecuada información, y la conclusión es clara en cuanto que se limitó a ofrecer la misma información (telefónica) que habitualmente utilizaba para la contratación de otras permutas financieras (swap), restando de esta forma importancia a los riesgos de un producto que nada tenía que ver con los que venía contratando hasta ese momento POLIGRAS.

Obsérvese que del contenido de la conversación telefónica se infiere que el producto ofrecido es un swap con tipo bonificado, y para conseguir esa bonificación era preciso vender una opción sobre renta variable, de modo que el contrato principal parece ser el swap y el accesorio la opción sobre acciones; pero la realidad es justo la contraria, esto es, el swap es un vehículo para pagar la venta de la opción.

Aun más confusa es la información ofrecida por medio de correo electrónico dado, que tras titular la operación de SWAP BONFICADO WORST-OF, pasa a detallar los datos referentes al SWAP para después, y utilizando la expresión 'adicionalmente', ofrecer el detalle de la opción. La mera lectura de dicho correo transmite una información errónea sobre el objeto del producto dado que, insistimos, parece que se contrata un swap (operación habitual en la operativa de POLIGRAS) cuando tal swap no es sino la forma de pagar el producto realmente contratado (opción sobre cesta de acciones).

O dicho de otra forma, la información correcta de la operación exigía indicar que se trataba de la venta de opciones sobre acciones y que el precio de la compra de tal opción ascendía a la suma de 27.000 euros que BBVA estaba dispuesto a pagar de forma aplazada mediante la suscripción de un SWAP BONIFICADO.

Si así se hubiera facilitado la información, podría haberse advertido con claridad que lo que se proponía era algo tan sencillo como entregar BBVA a POLIGRAS 27.000 euros a cambio de que POLIGRAS se obligara a pagar a BBVA la caída adicional al 30% de la acción de peor comportamiento de una cesta compuesta por Telefónica/Iberdrola/Santander, es decir, le daba el dinero para que asumiera frente a BBVA el riesgo de la caída de las cotizaciones bursátiles de alguna de esas acciones en más de un 30%: esta, y no otra, es la información veraz y exacta de la operación, y la facilitada por BBVA dista mucho de la claridad con la que ahora nos han explicado los peritos los detalles de la misma.

En estas circunstancias difícilmente puede pretenderse que quien actuaba en representación de POLIGRAS entendiera en toda su extensión la complejidad y riesgos del producto que se le ofrecía, y por tanto, es claro que el gestor y la comercial de BBVA (Sr. Tomás y Sra. Melisa ) le indujeron a error; y tal error debe reputarse excusable dada la confianza que genera dicho gestor en su interlocutor al tratar el producto en forma semejante a otros ya contratados por parte de POLIGRAS con BBVA, cuando esas empresas mantienen relaciones desde hace más de 10 años (así lo reconoce el Sr. Tomás en el acto del juicio -min. 01:04:05 VÍDEO 1).

SÉPTIMO.- Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada; y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de SWAP BONIFICADO WORST-OF de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido.

Obsérvese la claridad con la que se expresa el perito de la actora en el acto del juicio cuando afirma con toda rotundidad que 'ninguna persona competente que yo conozca suscribiría esos contratos'(min.23: VÍDEO 1), y lo explica en el sentido de que suponía asumir un riesgo excesivo, que incluso podría comprometer su solvencia al afectar al 15% de los recursos propios (min.23:40 VÍDEO 1), para una entidad ajena a la especulación financiera.

Se trata por tanto de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo, y así cabe citar la sentencia de 19 de febrero de 1996 :

'...No se ataca por tanto la concurrencia de error como vicio que invalida el consentimiento prestado a la compraventa y que alcanza al contrato, por lo que la Sala 'a quo' aplicó correctamente el artículo 1300 del Código Civil, que hay que relacionar necesariamente con el 1261 , 1266 , 1267 y concordantes del Código Civil , y con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación civil, que exige que el error sea esencial ( sentencias de 14 y 18-2-1994 ), apreciándose cuando se tiene conocimiento defectuoso importante de cuantas circunstancias tenían que contribuir a la recta formación del debido consentimiento ( sentencia de 23-2-1993 ), y con mayor incidencia cuando se trata de situación impuesta, que sólo posibilitaba en el ámbito de la realidad práctica tener que soportar los perjuicios consiguientes, o acceder las pretensiones del recurrente, que es el caso de autos, ya que se falseó la realidad de las cosas ( sentencias de 25-5-1963 y 25-2-1995 ) y se provocó decididamente error, no leve, sino transcendental y decisivo'.

OCTAVO.- Llegados a este punto, se ha de insistir en la especial relevancia que tiene la información que debe facilitarse al cliente en este tipo de operaciones dado que no sólo se le está ofreciendo un producto sino también un asesoramiento, y siendo éste de uno los contratantes, se ha de exigir la máxima diligencia al respecto.

En este sentido, buena es la cita la sentencia de la Corte Federal Alemana de 22 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service) que advierte de la situación de desequilibrio de las partes en contratos swap:

'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autorresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

NOVENO.- En conclusión, la mercantil actora suscribió un contrato de opción sobre una cesta de acciones sin contar con la debida información al respecto que debía prestarle la otra parte contratante, BBVA, y ello determina que deba advertirse un error en el consentimiento prestado por POLIGRAS, esencial y excusable, ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza del cliente en el asesor bancario y la información parcial del mismo que en modo alguno permitía conocer que lo que se estaba contratando no era una permuta financiera sino un producto complejo de elevado riesgo.

En consecuencia, se ha de confirmar la sentencia de instancia, y así mantener la declaración de nulidad del contrato al amparo de los arts.1261.1 º, 1265 y 1266 CC .

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BBVA contra la sentencia de 30 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.