Sentencia Civil Nº 389/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1137/2011 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1137/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 56 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 445/2010

S E N T E N C I A núm. 389/13

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a doce de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 445/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona, a instancia de Ángel Daniel quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Isidora Y Purificacion , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ángel Daniel contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 5 de septiembre de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:: QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la representación en autos de Ángel Daniel .

a) Una vez firme la sentencia déjense sin efecto las mediadas acordadas en al pieza separada numero 451/10, para lo que se oficiará al registro preceptivo

b) En cuanto a las costas se imponen al actor'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ángel Daniel y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado cuatro de septiembre de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia y,

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Ángel Daniel se interpuso demanda de juicio ordinario contra, inicialmente, DÑA. Purificacion y DÑA. Isidora en ejercicio de acción de en ejercicio de acción de nulidad testamentaria y otros pronunciamientos derivados.

En sustento de esa acción el actor, en síntesis, exponía en la demanda que la demandada, Dña. Purificacion , era heredera universal de todos los bienes del causante y tío carnal del Sr. Ángel Daniel , D. Dimas , conforme al testamento, otorgado por este último en favor de la anterior en fecha de 7 de mayo de 2009.

Dña. Purificacion y el causante eran pareja sentimental y llevaban conviviendo desde hacía años.

En ese mismo testamento, cuya copia auténtica se acompaña a la demanda como doc. nº 4, para el caso de que la instituida heredera ( que en ese momento de interponer contaba con 93 años de edad) premuriera al testador o no pudiera o quisiera aceptar la herencia, se establecía que la misma sería sustituida vulgarmente por la sobrina e la heredera, la también demandada DÑA. Isidora .

EL demandante exponía también que el Sr. Dimas falleció el día 3 de enero de 2010 en estado de viudo y sin descendencia.

Alega también el actor que, con anterioridad a dicho testamento, el Sr. Dimas había otorgado un testamento anterior, en fecha de 19 de febrero de 1968 ( vid. docs. nº 2 y 3 de la demanda), en el que instituía heredera universal a su entonces esposa, DÑA. Florinda , ya fallecida, y, para el caso de premoriencia de esta, establecía una sustitución vulgar a favor de su sobrino, el aquí actor y apelante, D. Ángel Daniel .

El actor defiende que D. Dimas , en el momento de otorgar el testamento al que se ha hecho referencia, de 7 de mayo de 2009, carecía de la capacidad necesaria para otorgar un consentimiento válido al tener deterioradas sus facultades mentales por padecer la enfermedad de Alzheimer, de la que había sido diagnosticado unos meses antes de otorgar el testamento, y que motivó que, tras el procedimiento oportuno, fuera declarado incapaz por sentencia dictada, por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de los de Barcelona, en fecha de 1 de octubre de 2009 , posteriormente recurrida.

En atención a tales datos terminaba su demanda solicitando: (i)se declarase la nulidad del testamento otorgado por DON Dimas el día 7 de mayo de 2009 ante el Notario de Barcelona DON JOSEP MARÍA VALLS I XUFRE (Protocolo 764), por falta de capacidad para testar en la fecha del otorgamiento y por falta de observancia de las formalidades exigidas por el Art. 422 y relacionados del CCC. (ii) Se declarase la nulidad de las adjudicaciones de los bienes relictos del testador realizados en favor de las demandadas, especialmente del piso titularidad del Sr sito en Barcelona CALLE000 NUM000 , NUM001 , 3º inscrito en el Registro de la Propiedad 16 de Barcelona , tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 . (iii)Se declarase la nulidad de pleno derecho de cualquier transmisión posterior que traiga causa de las adjudicaciones efectuadas por las aquí demandadas y, para el supuesto de haber sido adquiridas por terceros de buena fe, se condenase a las demandadas a la indemnización de daños y perjuicios. (iv)Se declarase que todas las inscripciones que traigan causa de la inscripción del piso citado anteriormente, titularidad del Sr Dimas , deberían ser canceladas, y (v)

Se condenase a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a consentir las cancelaciones de los asientos e inscripciones en la forma solicitada y a otorgar cuantos instrumentos fueran precisos hasta conseguir las anteriores declaraciones.

El actor renunció a la acción en cuanto a DÑA. Isidora , manteniendo su demanda únicamente frente a Purificacion . Esta última dejó transcurrir el término de emplazamiento concedido sin comparecer ni contestar a la demanda por lo que fue declarada en rebeldía; sin embargo compareció al acto del juicio levantando la rebeldía acordada.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha de 5 de septiembre de 2011 por la que desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Ángel Daniel con expresa imposición a dicho demandante de las costas causadas.

Por la representación del actor se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando, en esencia, los mismos argumentos que le habían llevado a formular a la demanda y manteniendo que la resolución recurrida incurre en un error en la apreciación y valoración de la prueba.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.

Por último, se debe poner de relieve que durante la sustanciación del presente Rollo de apelación se acreditó el fallecimiento de DÑA. Purificacion quien ha sido sustituida procesalmente por DÑA. Isidora , como heredera de la anterior, tanto en su nombre propio como en el de sus hijos menores, D. Pedro Antonio y DÑA. Beatriz quienes resultan ser legatarios de DÑA. Purificacion de uno de los bienes relictos del patrimonio del Sr Dimas . Todos ellos han mantenido la oposición al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- En el supuesto de autos nos hallamos ante una acción de nulidad testamentaria y, ante todo, debe reseñarse la regulación aplicable al respecto.

Así, se debe señalar que, conforme a lo dispuesto en el art. 9.8 del código civil (CC ),'la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de sus bienes y el país donde se encuentren'; ello determina que la norma aplicable en la sucesión de D. Dimas es la Ley Ley 10/2008, de 10 de julio, que aprobó el libro cuarto del Código civil de Cataluña ( CCCat), relativo a las sucesiones, con vigencia desde el día 1 de enero de 2009.

Pues bien, el art. 421-3 de dicho texto legal viene a establecer que la regla general es la capacidad y la excepción es la incapacidad, que, como tal, debe ser probada, desplazando con ello la carga probatoria, criterio jurisprudencial coincidente, en lo esencial, con el sentado por el Tribunal Supremo en aplicación de los artículos 662 y ss. del CC . ( SSTS de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 31 de marzo de 2004 o 27 de junio de 2005 ).

La presunción de capacidad adquiere especial relevancia en los casos, como el presente, en que se trate de un testamento notarial, en el que el notario tiene que apreciar la capacidad del testador. En este sentido se regula en los arts. 421-7 y 421-9 del CCCat . Que, respectivamente disponen que: ' El notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos por la legislación notarial' y ' Si el testador no está incapacitado judicialmente, el notario debe apreciar su capacidad para testar de acuerdo con el artículo 421-7 y, si lo considera pertinente, puede pedir la intervención de dos facultativos, los cuales, si procede, deben certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo'.

En base a dicha normativa el juicio de capacidad efectuado por el fedatario público constituye una enérgica presunción 'iuris tantum' de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario, lo que no obsta a la declaración de nulidad si existe prueba bastante de la incapacidad del testador ( así, SSTSJ de Catalunya de 21 de junio de 1.990 o 3 de enero de 1.994 ).

En interpretación de esta normativa y en lo que interesa a las presentes actuaciones, resulta de especial interés la doctrina recogida en la STSJ de Catalunya de 27 de septiembre de 2007 (ROJ 10209/2007 ), transcrita en la resolución recurrida, que, aunque dictada en interpretación del Codi de Successions anteriormente vigente, entendemos que resulta plenamente aplicable a la actual regulación, que mantiene en esta materia los mismos principio que la anterior.

Por último conviene también apuntar que, para la procedencia de la declaración de nulidad, no constituye un requisito necesario que exista una declaración judicial de incapacidad, ni con anterioridad, ni al tiempo del otorgamiento, ni posteriormente pues, como ha indicado la jurisprudencia, basta una incapacidad de hecho suficientemente demostrada, señalando el art. 421-4 del CCCat que son incapaces para testar quienes no tienen capacidad natural para hacerlo en el momento del otorgamiento.

En definitiva, y atendiendo a la referida doctrina, se ha de analizar si existe en los autos prueba suficiente de la falta de capacidad natural de D. Dimas en el momento de otorgar el testamento de 7 de mayo de 2009.

TERCERO.- Partiendo de los principios expuestos, debemos avanzar que, a nuestro criterio, la juzgadora de instancia hace una correcta valoración de la prueba practicada en las actuaciones, de modo que entendemos que no concurre prueba bastante como para mantener, con la seguridad suficiente y el rigor que requiere la doctrina jurisprudencial antes reseñada, que el causante, Sr. Dimas careciera de la capacidad necesaria para otorgar el testamento de referencia.

Así, antes de cualquier otra consideración, conviene avanzar que, si bien es cierto que la facultad revisora del Tribunal de apelación es total ( ex. art. 456 LEC ), debemos avanzar que, en este caso, estimamos que el juzgadora de instancia hace una valoración de la prueba que no resulta, en absoluto, ilógica, arbitraria ni contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica y que se atiene a los hechos que resultan de las pruebas practicadas que obran en autos, sin que quepa, como pretende la apelante, sustituir la valoración que de esa prueba hizo el juez a quo por la valoración subjetiva que realiza la parte recurrente, que no sirve para desvirtuar la anterior.

En este sentido, hemos de señalar, en primer término, que no basta un diagnóstico de enfermedad de Alzheimer para concluir, con ese solo dato, que quien la padecía carecía de capacidad para disponer sus últimas voluntades pues es sabido que dicha patología es una enfermedad evolutiva, que puede presentar diferentes grados de afectación de la voluntad a lo largo de su desarrollo y no todos ellos implican la anulación de la capacidad de disponer.

Sentado lo anterior, entendemos que, a efectos de destruir la presunción de capacidad que asistía a D. Dimas en el momento de otorgar el testamento impugnado, la prueba pericial practicada en las presentes actuaciones carece de toda relevancia probatoria puesto que el perito, Sr. Gerardo , como no podía ser de otra manera ya que no examinó en vida al causante, no hizo ninguna comprobación propia del estado de salud mental de este último, limitándose en su informe a transcribir, incluso literalmente, las referencias obrantes en el informe del servicio de neurología realizado en fecha de 28 de marzo de 2008 (folios 35 y 36 de las actuaciones), así como las impresión de la entrevista clínica llevada a cabo por la médico forense adscrita al Juzgado que declaró la incapacidad del Sr. Dimas , informe, este último que data de fecha de 7 de abril de 2009 ( folio 144), también recogido en su literalidad por la sentencia de incapacitación dictada en fecha de 1 de octubre de 2009 .

Pues bien, acudiendo a estas fuentes, que sí que tienen como referencia objetiva una exploración directa del testador, no podemos sino llegar a las mismas conclusiones que ya expone la juzgadora de primer grado en su resolución. Así, el informe del servicio de neurología del Hospital Clínic de Barcelona, elaborado como hemos dicho en marzo del año 2008, esto es, con un año de antelación al otorgamiento del testamento impugnado, aprecia la concurrencia en el testador de ciertos síntomas, (déficits de memoria, alteraciones del lenguaje) compatibles con un diagnóstico de Alzheimer pero, en todo caso, mantienen que el paciente sigue siendo capaz de comprender órdenes complejas, función que sitúa dentro de la normalidad, y que permiten concluir, al igual que lo hace la juez a quo, que dicha enfermedad se encontraba en un estadio inicial sin que en ningún caso acredite la anulación de la capacidad volitiva del causante.

El informe forense realizado, al igual que la exploración judicial en el proceso de incapacitación, en abril de 2009, es decir, un mes antes de otorgarse el testamento impugnado, sin que conste la realización de otras pruebas clínicas más allá de la entrevista con el Sr, Dimas o, lo que es lo mismo, a partir de preguntas muy generales, concluye que, en esa fecha, el causante padecía un trastorno cognitivo que califica de 'moderado' y aprecia cierta pérdida de su capacidad comercial.

A nuestro juicio, tales pruebas no bastan para establecer el efectivo grado de evolución de la enfermedad del testador y no resultan concluyentes como para derivar de ellas que el mismo estuviera incapacitado para decidir sus últimas voluntades.

Creemos, coincidiendo con la resolución recurrida, tales pruebas no permiten desvirtuar el juicio de capacidad efectuado por el Notario autorizante del testamento impugnado, testamento que, además, fue dictado in voce por el propio Sr. Dimas ; antes al contrario, dicho fedatario, al realizar el juicio de capacidad que la normativa legal le encomienda tal y como hemos expuesto en el fundamento anterior, considera que el compareciente tiene, a su criterio, capacidad legal bastante para formalizar testamento abierto. Además, el Notario, Sr. VALLS I XUFRÉ, en sus notas personales, según resulta del oficio remitido a las actuaciones y admitido como diligencia final (vid. folios 275 y 276), hace constar de su puño y letra literalmente la siguiente mención: ' Tiene un sobrino: un tal Ángel Daniel que no quiere que le suceda en nada. Dice que es una mala persona. Aunque el testador no es un lince es perfectamente capaz '.

En otro orden de cosas, el hecho de que el causante designase heredera a quien venía siendo su compañera sentimental desde hacía años no constituye una decisión que, a priori, resulte arbitraria o carente de sentido, sino que, antes al contario, parece fruto de una actualización de la voluntad del testador, más acorde con su situación personal y vital, con respecto a la que se derivaba del anterior testamento otorgado por el mismo.

Todos estos elementos probatorios permiten concluir, al igual que lo hace la juzgadora de instancia y según hemos avanzado, que el actor, a quien correspondía la carga de acreditar la falta de capacidad del testador que invoca, no ha conseguido levantar esa carga y que, incluso de existir dudas de capacidad, las mismas deben resolverse teniendo presente la presunción de capacidad legal que previene el art. 421-3 del CCCat debiendo con ello mantenerse la validez del testamento impugnado.

Todo ello determina la desestimación del recurso planteado y la consecuente confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Desestimado el recurso, las costas devengadas en esta alzada derivadas de la apelación interpuesta deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC .

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Daniel contra la sentencia dictada en fecha de 5 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 445/2010 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.