Sentencia Civil Nº 389/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1109/2012 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00389/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1109/2012

Autos nº: 534/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: DON Antonio

Procurador: DOÑA SUSANA CLEMENTE MARMOL

Apelado: DOÑA Lucía

Procurador: DOÑA MARIA DEL MAR HORNERO HERNANDEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA Nº 3 8 9

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dª Maria José de la Vega Llanes

Ilma. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

Ilmo. SrA. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid, a 20 de mayo de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de modificación de medidas, con el nº 534/2011, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid.

De una, como apelante , D. Antonio , representado por la Procuradora DªSusana Clemente Mármol.

Y de otra, como apelado, Dª Lucía , representada por la Procuradora Dª Maria del Mar Hornero Hernández.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de abril de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Dª Lucía contra D. Antonio y estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Antonio contra Dª Lucía , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas definitivas relativas al régimen de visitas del hijo común y la pensión de alimentos establecidas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha doce de abril de 2010 , al estimar que han variado de forma sustancial las circunstancias que dieron lugar a la fijación de las mismas, estableciéndose las siguientes medidas:

a)En cuanto al régimen de visitas:

Se reconoce el progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor de edad, Ricardo, el derecho de visitarlo, comunicar con él y tenerlo en su compañía el tercer fin de semana de cada mes. Debiendo realizarse las entregas y recogidas del menor en un Punto de Encuentro Familiar de la localidad de Madrid a fin de que por los profesionales del mismo se controle la evolución del menor con dichas visitas.

Quedando en suspenso las estancias del menor con el progenitor no custodio en periodos vacacionales hasta tanto que por los profesionales de dicho Punto de Encuentro se informe a este Juzgado, a la vista de la evolución del menor, acerca de la conveniencia de reanudar los periodos vacacionales del menor con el progenitor no custodio. Debiendo emitir el primer informe con anterioridad al mes de agosto de 2012.

Ante las dificultades para el cumplimiento de este régimen de visitas que podría conllevar el hecho de la lejanía de domicilios, el padre deberá avisar al progenitor custodio con 48 horas de antelación de su intención de recoger al menor el día que le corresponda en caso de que ejercite su derecho.

b) En cuanto a la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad:

La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hijo menor de edad, Ricardo, ascenderá a la cantidad mensual de 150 euros, cantidad que pagará por adelantado al progenitor custodio, dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año en la cuenta que el mismo designe a tal efecto y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, en la misma proporción que varíe el IPC, con efectos de primero de enero y a partir del año 2013.

La mitad de los gastos de carácter extraordinario del hijo menor de edad se abonarán por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión de alimentos y se recabe su consentimiento y exista consenso para efectuar tales gastos o, en su defecto, la autorización judicial.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este proceso.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Antonio , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 15 de abril de 2.013, se señaló el día 14 de mayo de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 25 de Madrid, en fecha 27 de abril de 2012 en la cual se adoptaron las medidas que consta en la parte dispositiva de esta resolución.

SEGUNDO.- Por la representación del Sr. Antonio , se interpuso recurso de apelación, alegando en relación al fundamento de derecho primero, segundo y tercero, y toda vez que manifiesta que ha quedado acreditado, una agravada situación económica, y que se acredita la falta completa de ingresos, y con otro hijo y sin embargo no ha suspendido el pago de la pensión de alimentos hasta la mejor situación, ahora se establece una cantidad de 150 euros mensuales para el hijo y no lo ha aminorado por lo tanto no podrá cumplirlo y podrá ser denunciado por determinados delitos penales, le crean una situación de inseguridad, teniendo en cuenta una situación de fuerza mayor, además solicitó una supresión y modificación del régimen de visitas conforme su nivel económico que se encuentra residiendo en Lanzarote y solicitaba que el menor viajara acompañado en avión o barco donde en él se encuentra, sin embargo se ha acordado establecer un punto de encuentro para su cumplimiento de su compañía y cariño y por tanto supone la posibilidad de incumplimiento de su deber.

TERCERO.- Centrándonos en los anteriores términos del recurso de apelación, la resolución objeto de autos se pronunció sobre la modificación de medidas en lo que respecta, sobre si el demandado no había abonado la pensión de alimentos por carecer de ingresos y no había habido comunicación por la dificultad por residir en Lanzarote, y que se había solicitado por el progenitor un régimen acorde con su situación de residencia y de su situación económica, solicitando que los fines de semana las entregas se harían en el aeropuerto de residencia de este, acompañado el menor de una azafata y permaneciendo en lo no indicado vigente el régimen de visitas de la sentencia de divorcio.

En relación a la cuestión relativa a la pensión de alimentos, en la citada resolución y en el fundamento de derecho cuarto, había solicitado la suspensión de la pensión alimenticia o la reducción a 100 euros mensuales entendiendo que la situación del progenitor no custodio de una situación de prórroga de desempleo y el nacimiento de otro hijo, y se resolvía la modificación en la cantidad de 150 euros y la mitad de los gastos extraordinarios en la forma que la resolución se establece.

Respecto de lo que constituyen los alimentos, la parte actora había pedido una modificación previa en la demanda, de lo que se había establecido en la sentencia en el procedimiento principal al igual, afectaban a los alimentos, por el progenitor había solicitado via demanda reconvencional, que debido a su situación grave y prolongada de desempleo y absoluta falta de ingresos para vivir, solicitaba la suspensión de la pensión de alimentos, hasta que encuentre trabajo en el caso de que no fuese estimado la petición de establecerse en la cantidad de 100 euros mensuales.

De las pruebas efectuadas y teniendo en cuenta que no se ha acreditado por parte del menor una situación de modificación, en su vida y necesidades, la situación que si se ha producido, es una situación económica precaria del progenitor obligado, sin tener en cuenta en que la alegación del nacimiento de un nuevo hijo no supone por si causa sin mas de modificación, ya que en primer lugar por el hecho sin mas de un nuevo hijo es en principio un hecho presumiblemente voluntario y por tanto nada afecta a las obligaciones con su anterior hijo, pero que más abundamiento en el caso de autos a la fecha de nacimiento de esta en el mes de abril de 2007 no es nada nuevo con relación al procedimiento de divorcio donde se conocía tal situación .

La responsabilidad del progenitor en cuanto alimentos y educación y formación es una obligación derivada no solamente del artículo 154 del Código Civil , sino del derecho natural y por tanto aunque sea en una cantidad tan exigua en la situación de un menor como es establecer 150 euros mensuales, para sufragar todas sus necesidades, ha de ser provenida en la forma que se tenga, dada su escasa entidad por el progenitor y no puede entenderse una suspensión de los citados alimentos, ni de su obligación de procurarlos, dada la naturaleza y la necesidad de estos por lo que ha de ser desestimada la petición y por ello la confirmación de la resolución como ajustada a derecho.

En relación al régimen de visitas fue ampliamente examinado, en la resolución de instancia en cuanto la situación concurrente y en lo que respecta a la realidad reconocida de la falta de contacto, y teniendo además en cuenta de esta absoluta falta de contacto, ha de rechazarse la petición de la modificación de la forma solicitada, toda vez, que no puede someterse el menor y con la lejanía del domicilio y se debe proceder cómo la propia resolución de instancia, manifiesta a una adecuación del mismo a las circunstancias para volver a restablecer el contacto del derecho de visitas que se le establece de tenerlos en su compañía y procediéndose a establecerlo consistente en un tercer fin de semana de cada mes con entregas y recogidas en un punto de encuentro familiar en la localidad de Madrid para control y evolución de este y con supresión del periodo vacacional, hasta que por los profesionales del citado punto se informe al juzgado de la conveniencia de reanudarlos, por lo que esta modalidad de entrega y recogida así como la frecuencia, ha de ser confirmada en una valoración de la prueba y de las circunstancias concurrentes que de ser confirmada en su integridad, en cuanto a la modificación del lugar y la forma del desplazamiento que se solicita por el progenitor masculino, no puede en interés del menor ser acogida, y no puede pretenderse como hace el progenitor masculino que se establezca un régimen de visitas con entrega y recogida en un aeropuerto y con desplazamiento de este de Madrid a Lanzarote solo, y con 5 años y la única supervisión de una azafata, por cuanto este en modo alguno por su edad puede ser encomendado a una azafata a su cargo porque es algo que choca con la más mínima norma de protección de un menor, y teniendo muy en cuenta que nació en el año 2006 en el mes de agosto, no puede someterse a este con esta corta edad ni hacer trayectos tan largos, solos como pretende el progenitor, que no redundan en su beneficio en modo alguno y no puede someterse a este menor de tan corta edad a realizar trayectos de tal entidad y sólo careciendo por el momento de la más mínima posibilidad tal petición, se ha de ser desestimada en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio , representado por la Procuradora D.ª Susana Clemente Mármol, frente a la Sentencia de fecha 27 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid , en autos de modificación de medidas, con el nº 534/2011; seguidos contra D.ª Lucía , representada por el Procurador Dª.Maria del Mar Hornero Hernández, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a