Sentencia Civil Nº 389/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 821/2012 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00389/2013

SENTENCIA Nº 389/13

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Dª. María Pilar Alonso Saura

D. Fernando Lopez del Amo González

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a veinticinco de julio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 821/12, dimanante del procedimiento verbal posesorio tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mula y seguido entre D. Cecilio como demandante y D. Higinio y Dña. Patricia como demandados, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandante, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Rizo Ruiz, mientras que la apelada lo ha sido por el también Letrado Sr. Montalbán Soriano, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 13/4/12 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente:'Que desestimando la demanda planteada por el Procurador Sr. IBORRA IBÁÑEZ en nombre y representación de D. Cecilio , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos aducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la citada resolución y en legal forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con basamento jurídico sustantivo en los arts. 430 , 438 y 439 del CC y con utilización del cauce procesal determinado por el art. 250.1.4 de la LEC , el actor trata de obtener fáctica tutela judicial, consistente en que se declare haber lugar a recobrar o retener la posesión del paso que describe por haber sido despojado o perturbado en la utilización de dicho camino, entendiendo que debe ordenarse consecuentemente a los demandados que realicen cuantas actuaciones fuesen necesarias para ello, desmontando los postes allí instalados, destruyendo el caballón construido y despejando ese paso de cuantos obstáculos impiden el tránsito de personas y vehículos, con restitución de la situación a su anterior estado y abstención de reiterar en lo sucesivo las conductas descritas.

El demandante se proclama dueño y poseedor de la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 de Mula y los demandados lo son de las parcelas nº NUM002 y NUM003 y 1/3 de la nº NUM004 , todas ellas del mismo polígono.

Se narra en la demanda seguidamente que en junio de 2005 el propio actor escrituró a los demandados la finca que constituye la parcela NUM002 , acordándose con ellos que el camino de unos tres metros existente en esta finca (parcela NUM002 ), que daba acceso a la parcela NUM000 , fuese sustituido por tales demandados mediante la construcción de otro camino de igual anchura, iniciándose el mismo en el común de vecinos de Las Casas, siguiendo por el Norte de la citada finca o parcela NUM000 y continuando por las parcelas NUM003 y NUM004 , llegando a la NUM000 , acceso que ha sido cortado en julio de 2011, de ahí la protección que se impetra al demandar en septiembre de ese mismo año.

En situación de rebeldía procesal de los demandados, la juez a quo desestima aquella pretensión interdictal al considerar no inequívocamente identificado el lugar litigioso y no probada la posesión del actor sobre el mismo, ambas inferencias obtenidas - se dice- conforme a la valoración probatoria auspiciada por el art. 217 de la propia Ley de enjuiciar, remarcándose sobre ello que los testigos han informado de la utilización por todos (demandante y vecinos a su requerimiento) de ese camino de forma tolerada, sin que haya aflorado, no se ha demostrado, una 'relación de disfrute, aprovechamiento o disposición por el demandante sobre el camino objeto del presente pelito'.

SEGUNDO.-Insiste el Sr. Cecilio mediante su recurso en su verdadera posesión del camino, aduciendo que ha existido una errónea apreciación probatoria, la que no ha logrado detectar la presencia de la situación contemplada por el art. 446 del CC , que requiere el amparo que sigue solicitando, siempre orillando de la controversia suscitada, conforme a los elementos jurisprudenciales que esgrime, la cuestión de la existencia del dominio y siempre impetrando la interdicción judicial de las vías de hecho.

Se acude por tal apelante a la prueba documental y al tenor de su declaración y la de los testigos para justificar que desde 2006 está pasando a su tierra a través de un camino que discurre también por la de los demandados, sin que se trate de hechos esporádicos y se destaca que los postes y el vehículo que impiden ahora el acceso por allí han sido puestos en ese lugar por los demandados.

La parte apelada niega rotundamente que el conjunto de las pruebas haya permitido acceder a la impetración de la demanda iniciadora de esta sumaria litis.

Pues bien, siendo la tolerancia cuestión de hecho, reservada a la apreciación del Tribunal de la instancia ( STS de 2/5/94 ), ha de escrutarse muy detenidamente lo manifestado por el demandado Sr. Higinio en el acto de la vista de este Juicio Verbal, cuando insiste una y otra vez que el trazado de rojo del documento nº 19 de la demanda no se corresponde con camino alguno, ni nunca lo fue, pese a que él acordase con su pariente (el actor) verbalmente que transitase por esos bancales hacia su finca, cortando ese paso cuando la relación entre ellos se deterioró, sin que jamás se llegase a documentar ese pacto, que ciertamente ha durado desde que Cecilio le vendió la finca hasta el verano de 2011.

Los testigos también han pasado, como la juez explicita, a instancia del actor y a la tierra de éste, siempre con consentimiento de los propios demandados, pero jamás hubo una posesión del actor sobre ese acceso, que no camino, de ahí la necesidad de seguir teniendo por no acreditada tal posesión conforme la definen y diseñan los arts. 446 y ss. del citado texto legal, lo que origina la ratificación del fallo desestimatorio alcanzado en la instancia.

Por todo, ha de confirmarse en su integridad la resolución impugnada, con paralela y consecuente desestimación del presente recurso apelatorio.

TERCERO.-El pronunciamiento sobre costas de la presente alzada se corresponde con lo exigido por el genérico art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Iborra Ibáñez (Sra. Bernal Morata en el Rollo), en nombre y representación de D. Cecilio , frente a la sentencia de fecha 13/4/12 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mula en autos de procedimiento verbal posesorio tramitados con el nº 690/11, del que dimana el rollo nº 821/12, confirmamosdicha resolución, con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.