Sentencia Civil Nº 389/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 573/2012 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 573/2012

GUARDA Y CUSTODIA NUM. 741/2011

AMPOSTA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 389/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 14 de octubre de 2013.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona el recurso de apelación interpuesto de una parte, por Leonardo y Felisa representados por la Procuradora Sra. Carrera Portusach y asistidos del Letrado Sr. Fornós Castells contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Amposta en fecha 7 mayo 2012 en Juicio de Guarda y Custodia nº 741/11 y, de otra, por Luisa representada por la Procuradora Sra. Margalef y asistida de la Letrada Sra. Margalef. Con intervención del Ministerio Fiscal en interés del hijo menor.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Estimo parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Isabel Escobar Juan, en nombre y representación de Felisa y Leonardo , contra Luisa , y acuerdo no suspender la guarda ni la patria potestad que Luisa ostenta respecto de su hijo Roman , y establezco un régimen de visitas de los demandantes con su nieto Roman consistente en fines de semana alternos con pernocta desde los viernes de la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. Tanto la recogida como la entrega del menor se realizará en el colegio del menor.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas'.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por ambas partes solicitando la modificación de la sentencia.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a las respectivas partes para alegaciones, en cuyo trámite ambas solicitaron la desestimación del recurso contrario. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de los demandantes insiste en su pretensión de que se suspenda la patria potestad de la madre y se les otorgue la custodia de su nieto. Impugnan la sentencia que deniega esta medida, alegando que se basa en la legislación anterior y no aplica el art. 233-10.4 C.c .c. donde se prevé la posibilidad de encomendar la guarda a los abuelos con suspensión de la potestad parental; invocando los criterios del art. 233-11 para determinar el régimen y forma de ejercer la guarda.

La previsión del art. 233-10-4 C.c .c., que permite excepcionalmente encomendar la guarda a los abuelos, tiene su fundamento en el art. 236-5 sobre 'suspensión y modificación de las relaciones personales' con los padres si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o hay otra causa justa, siendo estas las circunstancias a las que debe atenderse para ello; sin que sean de aplicación los criterios del art. 233-11 que informan las decisiones sobre el régimen de guarda entre los progenitores a quienes expresamente se refiere en cada uno de sus apartados.

Las causas de privación de la potestad parental actualmente están reguladas en el art. 236-6 C.c .c. que coinciden con las que establecía el art. 136.1 C.F . que aplica la sentencia apelada; por lo que no es la diferente regulación legal lo que determina la decisión judicial sino la valoración de la prueba dado que no aprecia razones para suspender la patria potestad a la madre, coincidiendo con el Ministerio Fiscal que se opuso a esta pretensión.

Las pruebas practicadas han desacreditado las manifestaciones de los abuelos sobre la falta de cuidado y atención que presta la madre al hijo, debiendo mantenerse la valoración probatoria que efectua la sentencia al corresponder a un adecuado examen de las diligencias practicadas que examina y explica de forma suficiente.

Es cierto que el niño tiene un especial vínculo afectivo con sus abuelos paternos, por la convivencia un tiempo con ellos junto con sus padres y quizá más intenso por la falta del padre; así consta que quiere estar con la familia paterna y muestra una actitud positiva cuando va a pasar con ellos el fin de semana, así como un sentimiento de tristeza cuando regresa quedando afectado por la separación. Pero esto no significa que rechace vivir con su madre ni que se sienta poco querido o mal cuidado por ella, ni tampoco hay ningún indicio de ello. Todos los informes y pruebas practicadas muestran un ejercicio correcto de la potestad parental por parte de la madre. El informe del servicio técnico del Punt de Trobada destaca su puntualidad y colaboración proporcionando la información precisa sobre las cuestiones que afectan al menor y señalando una actitud de comprensión y atención al niño cuando aparece angustiado por separarse de sus abuelos. Los testimonios prestados han puesto de manifiesto que el niño está bien cuidado y atendido en Lérida con su madre.

Por lo que se debe concluir que no se aprecia incumplimiento de los deberes maternos ni tampoco ninguna causa de riesgo para el menor que pueda justificar privar a la madre de la potestad parental, o bien encomendar la custodia a los abuelos.

SEGUNDO.-El régimen de visitas que la sentencia establece es impugnado por ambas partes. La razón por la que la sentencia concede visitas frecuentes es por apreciar una fuerte vinculación del nieto con sus abuelos paternos, dadas las circunstancias en que se ha desarrollado el menor y la convivencia que con ellos ha tenido. Asimismo tiene en cuenta los deseos del menor de estar con sus abuelos.

Los abuelos solicitan un régimen de vacaciones, reseñando precedentes judiciales que reconocen estancias con los abuelos durante los periodos vacacionales. Esta petición resulta atendible porque, si bien la comunicación y visitas con los abuelos no se configura con la misma amplitud que con los padres, cuando se regulan estas relaciones se suele conceder un periodo de estancia en las vacaciones escolares, máxime cuando existe una relación tan estrecha como en este caso. Siguiendo el criterio de otros precedentes judiciales, se fija una semana en verano de estancia con los abuelos que comenzará como continuación del fin de semana de visitas hasta el domingo siguiente. La determinación de la semana será por acuerdo entre las partes o, en su defecto, por elección alternativa cada año.

Por su parte, la madre se opone a un régimen tan amplio como el establecido en la sentencia, solicitando que se reduzca. También cuestiona el momento de reintegro del niño.

La relación del niño con sus abuelos paternos es un derecho a mantener los vínculos con la familia paterna, que debe procurarse con mayor intensidad cuando falta el padre que pudiera ejercer este lazo de unión. Las razones que atiende la sentencia para fijar este régimen de visitas llevan a mantenerlo al considerarse adecuado a las circunstancias las frecuentes estancias del menor con sus abuelos, existiendo precedentes judiciales que fijan encuentros quincenales, aún reconociendo que las visitas con los abuelos no pueden ser tan intensas como con los padres ( A.P. Barcelona Secc. 12 S. nº 101/2012 de 13 febrero ). Los informes obrantes ponen de manifiesto que la relación con la familia paterna es favorable para el menor quien afronta con interés la estancia con ellos. El problema de estas visitas es los desplazamientos y las dificultades en el retorno que la sentencia trata de solventar fijando el regreso el lunes en el colegio, pero esto hace más gravoso el desplazamiento de vuelta. Por ello, las objeciones del reintegro los lunes a la entrada del colegio son atendibles por la distancia existente entre la localidad de residencia de los abuelos y la del colegio del menor, de manera que le obliga a madrugar y soportar un viaje antes de empezar la jornada lectiva, lo cual no es adecuado para un niño de tan corta edad. Por lo que se debe establecer el reintegro el domingo a las 20 h. en el 'punt de trobada' mientras siga residiendo en Lérida.

Este horario de reintegro ha sido establecido para evitar los disgustos que el niño sufre al despedirse de sus abuelos; pero ello no es razón suficiente para imponer la carga del viaje de madrugada. Por el contrario, deben ser los abuelos quienes procuren que la separación cada domingo no sea tan traumática para el niño: ya que carece de justificación objetiva las tensiones y escenas de disgusto que el niño muestra en el momento de regreso, es a los abuelos que acaban de estar con él a quien corresponde la misión de procurar que la despedida se desarrolle con normalidad; en otro caso, habrá que buscar el medio de evitar estos disgustos incluso espaciando más las visitas para evitar estos problemas en las despedidas en caso de que sigan presentado las escenas descritas por el equipo técnico, pues si el niño vive un drama cuando regresa, será preciso restringir las ocasiones de tales vivencias.

TERCERO.-Estimándose ambos recursos de apelación no procede imposición de costas conforme al art. 398 L.E.C .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO en partelos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Amposta en fecha 7 mayo 2012 modificamos dicha resolución:

- incluyendo en el régimen de visitas con los abuelos un periodo vacacional de una semana, que comenzará como continuación del fin de semana de visita hasta el domingo siguiente a las 20 h. La determinación de la semana será por acuerdo entre las partes o, en su defecto, por elección alternativa cada año.

- estableciendo el regreso del menor los domingos a las 20 horas haciéndose la entrega en el 'punt de trobada'.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.