Sentencia Civil Nº 389/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 901/2012 de 07 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 901/2012

Autos nº 781/2010

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 2 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de Noviembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 781/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Güimar , promovidos por D. Jacobo , representado por el Procurador Dª Alicia Edita González Rodríguez, y asistido por el Letrado Dª María Esther Ruiz Valdivia, contra Dª Gema , representada por el Procurador D. Francisco José Gómez Afonso, y asistida por el Letrado D. Manuel Estévez Acevedo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado Juez sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª María Henar Torres Martín, Juez en sustitución del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güimar, dictó sentencia el 23 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Dª Gema Y D. Jacobo , con todos los efectos legales inherentes y, en especial, los siguientes:

Guardia y custodia a la madre siendo la patria potestad compartida.

Establecimiento del siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio:

Dos días entre semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas, preferiblemente lunes y miércoles. El Menor será recogido en el colegio y entregado en el domicilio materno por el progenitor no custodio.

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio donde será recogido el menor por el padre y hasta las 20 horas del domingo que será reintegrado en el domicilio materno.

Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, carnavales y verano, que en los años pares será disfrutada la primera mitad y en los impares la segunda mitad por el padre y por la madre a la inversa.

Pensión alimenticia a favor del hijo y a cargo del padre de 200 € pagaderos por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones porcentuales del IPC que para cada anualidad establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya. La primera actualización se producirá el 1 enero de 2013. Ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de octubre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que la actora, la madre del hijo común de los contendientes (matrimonio) reclamaba el divorcio y las habituales consecuencias deruvadas: la atribución de la guarda y custodia del citado hijo común (guarda que se le otorga con el correspondiente régimen de visitas paterno), y el señalamiento de alimentos a favor del menor (que se conceden en la moderada cuantía de 200 euros mensuales).

Disconforme, recurre el padre en apelación ante esta Audiencia, reclamando la minoración de la citada pensión.

1.- A este respecto, la doctrina de esta Sala es clara al exigir un mínimo de contribución a los padres, respecto al sostenimiento de sus hijos. La doctrina citada, relativa al mínimo vital de alimentos para hijos y de la ineludible obligación parental, viene proclamada en la Sentencia de esta Audiencia de 18 de Abril del presente año 2013, que razona: 'Conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5- 10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación. También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva..redu cir la cuantía hasta la de 150 euros acordada por la sentencia apelada, porque no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y puesto que el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que, por ahora, resulta más adecuada al menos la cantidad de 180 euros al mes porque, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital'

2.- En el caso, los ingresos del padre se han fijado (de una forma favorable para él) atendiendo sólo a lo que formalmente percibe: prestación de desempleo compatibilizándose con trabajo a tiempo parcial; como bien alega la esposa en su escrito de impugnación del recurso, existen posibilidades de actuación fraudulenta porque el centro de trabajo es una Cafetería propiedad de su actual pareja y esta proximidad afectiva, junto con las particularidades de la prestación de servicios en este tipo de actividad, tienden a sospechar, con cierto nivel de probabilidad, de que realmente trabaje a tiempo completo, con el consiguiente fraude de prestaciones de Seguridad Social, al seguir percibiendo la prestación de desempleo.

Pese a ello, no es la madre quien recurre, sino el progenitor, que no está conforme con la magra cantidad de 200 euros fijada, cantidad que apenas supera el mínimo legal antes indicado, por lo que ha de desestimarse su apelación.

Corolario de cuanto antecede no puede ser sino la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas (arts. 394 y 398 LECv.), deben imponerse al apelante, dada la temeridad apreciada a la vista de lo razonado en el párrafo anterior.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Jacobo , contra la Sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.