Sentencia Civil Nº 389/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 354/2013 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 389/2014

Barcelona, dos de junio de dos mil catorce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Maria José Pérez Tormo

Elena Farré Trepat (ponente)

Rollo n.: 354/2013

Modificación medidas supuesto contencioso, nº 1121/2011

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 6 de Terrassa

Apelante: Javier

Abogado: Ramón Codina Cerrillo

Procurador: Roser Castello Lasauca

Oponente: Delfina

Abogado: Josep Folch Vila

Procurador: Alfonso Mª Flores Muxi

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Doña María Luisa Valero, en nombre y representación de Don Javier , contra Doña Delfina , y desestimando la demanda reconvencional formulada por la procuradora Doña María Luisa Rodríguez Soria, en nombre y representación de Doña Delfina , debo declarar y declaro la extinción de la medida de pensión de alimentos, a cargo del padre, para los hijos Candido y Carmela , establecida en la sentencia de divorcio de fecha 1 de febrero de 1999 dictada por el juzgado de primera instancia número cinco de Terrassa (número 324/98), y ello con efectos desde la fecha de la presente resolución, ratificando la atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la señora Delfina , si bien limitado a un periodo máximo de dos años, susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias; sin hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, en el que se recurre únicamente el pronunciamiento referido a la atribución del uso de la vivienda familiar alegando que la resolución apelada no se ajusta a lo previsto en el actual libro segundo del código civil de Cataluña ni a la jurisprudencia que lo aplica, habiendo transcurrido un plazo de 19 años desde que se le atribuyó a la esposa el uso de la vivienda familiar, no hallándose la misma en situación de mayor necesidad que el recurrente y siendo la parte actora el único titular de la vivienda; motivos por los que solicita que se revoque la sentencia apelada en el sentido de no hacer atribución a la demandada del domicilio familiar y de forma subsidiaria, para el supuesto de no estimar lo anterior, se le atribuya el uso de la vivienda a la esposa por un tiempo limitado, pero sin posibilidad de prórroga, conformando los otros pronunciamientos y sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

TERCERO.- Habiéndose conferido traslado por el plazo legalmente previsto a la parte contraria, la misma se opuso al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 diciembre 2012 alegando que la parte demandada se encuentra en una situación de mayor necesidad teniendo en cuenta los ingresos que percibe actualmente, solicitando que se dicte sentencia en el sentido de desestimar el recurso de apelación y manteniéndose íntegramente la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 22 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo por el que se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Terrassa , es la atribución del uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico a la parte demandada, limitado al plazo máximo de dos años, susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias; indicándose en el recurso que existen, en este caso, motivos legales suficientes para no atribuir el uso de la vivienda familiar a la parte demandada o bien, subsidiariamente, atribuirle el uso de la vivienda por un tiempo limitado y sin posibilidad de prórroga .

En primer lugar, cabe considerar que de lo actuado en este procedimiento y del material probatorio aportado a las actuaciones por ambas partes, se concluye que la atribución del uso de la vivienda familiar tuvo lugar en la sentencia de separación matrimonial, en fecha 23 de abril de 1994 , en la que se acordó que los hijos quedarían bajo la guarda y custodia de la madre, se estableció una pensión de alimentos a cargo del padre para la manutención de los mismos y se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la madre e hijos. En la sentencia de divorcio, cuya modificación se solicita y que fue dictada en fecha 1 de febrero de 1999, por el mismo juzgado de primera instancia número 5 de Terrassa , se mantuvieron íntegramente las mismas medidas establecidas en la sentencia de separación matrimonial, es decir, que se mantuvo la atribución de la guarda y custodia de los hijos entonces menores de edad a la madre, la pensión de alimentos a abonar por el padre a la madre para los hijos así como la asignación del uso de la vivienda y del ajuar familiar a la madre.

Ha sido declarada, en la sentencia que se recurre, la extinción de la pensión de alimentos para los hijos mayores de edad, al haberse considerado probado que los mismos han alcanzado la independencia económica y han accedido al mercado laboral. Por último, en relación con la situación económica de ambos progenitores ha resultado acreditado que el demandante tiene unos ingresos aproximados de €1500 y además unos €250 como Juez de Paz de Viladecavalls. Por otra parte, el demandante ha manifestado que está casado y ha adquirido otra vivienda por la que abona una hipoteca de €900 al mes. La demandada trabaja en la peluquería de su hermana desde el mes de junio de 2007, habiendo trabajado con anterioridad al divorcio en el mismo negocio de forma discontinua, aportando a las actuaciones una nómina de €283.58.

SEGUNDO.- En relación con la cuestión suscitada debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria tercera. 2 de la Llei 25/2010, del 29 de julio, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, conforme a la cual los efectos de la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial decretados al amparo de la legislación anterior a la entrada en vigor de la presente ley se mantienen, con la posibilidad de modificar las medidas por circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de su adopción. En atención a la fecha de la sentencia de divorcio los criterios establecidos en el artículo 83 de la Ley 9/1998, de 15 de julio del Código de Familia , son los aplicables a este caso, y los mismos, para el supuesto de desacuerdo entre los cónyuges en relación con la atribución del uso de la vivienda, se circunscriben esencialmente a dos: En primer lugar, que existan hijos menores de edad, en cuyo caso el uso de la vivienda se atribuirá preferentemente al cónyuge que tenga atribuida la guarda mientras dure ésta y, en segundo lugar, que no haya hijos menores de edad, en cuyo caso se atribuye el uso de la vivienda familiar al cónyuge que tenga más necesidad de la misma, debiendo efectuarse en este supuesto una atribución temporal del uso de la vivienda.

También es de aplicación al caso, por tratarse de una solicitud de modificación de una medida establecida en la sentencia de divorcio, la previsión legal sobre la posibilidad de modificar las medidas establecidas en una sentencia anterior, que ha sido delimitada por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de exigir la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar; b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádico y d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas ( STS de 27 de junio de 2011 .

TERCERO.- De la redacción de la sentencia de divorcio de fecha 1de febrero de 1999 , así como de la anterior sentencia de separación de fecha 23 de abril de 1994 , -que la de divorcio no modifica en ningún extremo-, se desprende que la causa de la atribución del uso de la vivienda familiar fue la minoría de edad de los hijos del matrimonio, al haberse atribuido a la madre la guarda de los mismos. Esta situación se ha modificado sustancialmente por el hecho de que ambos hijos son actualmente mayores de edad y, además, han accedido al mercado laboral siendo independientes económicamente. Concurre, pues, un cambio sustancial de circunstancias que por sí solo podría dar lugar a la extinción del uso de la vivienda familiar atribuida en base a este único criterio (en este sentido la sentencia de la AP de Madrid de fecha 25 de marzo de 2014 , que analiza la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011 . También en este sentido, la STS de fecha 30 de marzo de 2012 ).

Pero también cabe tener en cuenta, en este caso, que de la prueba aportada a este procedimiento se desprende que la situación económica de la parte demandada también se ha modificado respecto de la que tenía en la fecha del divorcio, pues, según consta en el informe de vida laboral de la demandada que obra en las actuaciones, en la fecha en la que se dictó la sentencia de divorcio la misma no había estado de alta en la seguridad social desde el año 1991 y durante el año 1998 había trabajado de forma muy esporádica. Sin embargo, a partir del mes de junio de 2007 se encuentra de alta en la seguridad social en la misma empresa de forma continuada, disponiendo, por ello, de una mayor estabilidad laboral, aún cuando los ingresos que consta que percibe sean escasos.

Sobre la situación de necesidad como criterio de atribución del uso de la vivienda la jurisprudencia del TSJCat. ha reiterado, en la interpretación del artículo 83.2 b) CF , es decir, cuando no hay hijos menores de edad, que la limitación temporal del uso es la regla general en tales supuestos cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si llegado el momento subsistiese esta necesidad. Sólo excepcionalmente, cuando se prevé que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente el propietario de la vivienda podrá instar igualmente la extinción del derecho de uso (TSJC - SSTSJC 33/2003, de 22 de septiembre , 40/2003, de 6 de noviembre , 13/2004, de 29 de marzo , 36/2006, de 4 de octubre , 13/2007, de 13 de mayo , 38/2008, de 10 de noviembre . 39/2008, de 24 de noviembre y 27/2009, de 6 de julio ).

En este caso en la sentencia de divorcio no se estableció un límite temporal a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa, porque el criterio de atribución fue la guarda de los hijos y no la mayor necesidad de la misma. No obstante, con posterioridad a la mayoría de edad de los hijos la atribución del uso a favor de la demandada se ha prolongado durante varios años, habiendo permanecido en conjunto en el uso de la vivienda familiar durante un período de 20 años. Este plazo cumple sobradamente la previsión legal establecida e interpretada por el TSJCat. en el sentido de que el plazo de permanencia en la vivienda familiar por uno de los cónyuges como consecuencia de la crisis matrimonial se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad, ya que tras el cese de la convivencia marital y si la ley no contemplase otra cosa el inmueble debería volver al régimen jurídico ordinario que anuda la disposición del uso a la titularidad (STSJCat. de fecha 22 de abril de 2010); habiéndose producido en este caso también una variación de las circunstancias que concurrían en la fecha del divorcio respecto de la situación laboral de demanda; motivos por los cuales procede estimar el recurso de apelación íntegramente declarándose el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada.

CUARTO.-Las costas del recurso no deben imponerse, coforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civila haberse estimado totalmente el recurso .

Vistos los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.