Sentencia Civil Nº 389/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 6/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 6/2014- E

Procedimiento ordinario Nº 1861/2012

Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 389/14

Ilmos. Srs. Magistrados

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

D. GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró, a instancia de Desiderio contra NO INFORMAT CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. y BANKIA SA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada NO INFORMAT CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. y BANKIA SA contra la sentencia dictada en los mismos el dia 03/10/2013, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña María José Sarrionandía Chacón, en nombre y representación de don Desiderio , contra Bankia, S.A., representada por el Procurador don Joan Manuel Fàbregas Agustí, debo declarar y declaro la nulidad, por vicio del consentimiento, de las órdenes de compra de participaciones preferentes a que se refiere al demanda, firmadas entre el actor y Caja Madrid el 5 de noviembre de 2009 y el 3 de diciembre de 2010, así como los contratos inherentes a ellas, con devolución por la entidad financiera del capital entregado de ciento nueve mil ciento ochenta euros (109.180 euros), con la devolución por los clientes de la titularidad de las participaciones contratadas; con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, minorada la cantidad por la suma en que se cifren los intereses liquidados a la actora por la demandada, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada NO INFORMAT CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. y BANKIA SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.- Por D. Desiderio se interpuso demanda de acción de nulidad del contrato de compra y suscripción de participaciones preferentes adquiridas :A) el 5 de noviembre de 2009 por un valor nominal de 91.000€ y nº de orden NUM000 y B) el 3 de Diciembre de 2010 por un valor nominal de 15000€ y nº de orden NUM001 con devolución de las cantidades aportadas más intereses legales. De forma subsidiaria se instó la resolución de los contratos. La base de la demanda era la inexistencia de causa, la concurrencia de vicio del consentimiento en función de la naturaleza del contrato, el error, el dolo omisivo por la ausencia de información o carácter equívoco o sesgado de la misma y en consideración a que el Test MIFID estaba integrado por la propia demandada limitándose a firmar.

Tras la contestación a la demanda se desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no considerar la existencia de afectación directa de Caja Madrid Finance Preferred SA , emisora de los títulos.

La sentencia fue íntegramente estimatoria declarando la concurrecnia del vicio del consentimiento, la a nulidad de ambas órdenes de compra y condenando a la restitución de prestaciones y al abono de intereses legales y la restitución de los intereses percibidos con sus intereses legales.

Interpone Bankia SA recurso de apelación invocando de nuevo la cuestión de existencia de litisconsorcio pasivo necesario, y error en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica al considerar que no concurre asesoramiento financiero , que la carga de la prueba de la acreditación de la 'no' información corresponde a la actora, que existió información suficiente, que el consentimiento no estaba viciado y que la decisión adoptada en la sentencia implica un enriquecimiento injusto de la parte actora en relación al capítulo de los intereses legales

SEGUNDO.-Inicialmente hay que analizar si se ha constituido correctamente la relación jurídico procesal si bien, únicamente se tratará la cuestión referida a la excepción de falta del debido Litisconsorcio pasivo necesario y no la cuestión de si Caja Madrid Finance Preferred SA podía haber intervenido vía art. 13, intervención adhesiva simple, al no tratarse ésta de una cuestión que deba amparar y defender Bankia SA sino la tercera que de forma más o menos indirecta considera que puede tener un interés legítimo en el resultado del pleito dada la independencia de personalidad jurídica que de forma continuada defiende en sus escritos en este proceso.

La cuestión planteada además va ligada a la presentación que hace Bankia SA ante los Tribunales de forma reiterada considerándose una mera intermediaria y una mera comercializadora de productos ajenos cuando la realidad es que la emisión masiva de títulos, y entre ellas la emisión de participaciones preferentes, estaba destinada a la recapitalización de la entidad en un momento crítico y ello con independencia de que por circunstancias financieras o jurídicas la emisión se hiciera por una sociedad del grupo o plenamente integrada en el holding.

Hecha esta apreciación inicial, es preciso entrar a considerar si la emisora de los títulos Caja Madrid Finance Preferred había de ser traída a juicio 'necesariamente' por considerarse que, de forma directa, era afectada por el resultado del proceso, y no puede sino coincidirse con el criterio expuesto por la Juez de Instancia tanto verbalmente en el acto de la vista como en los autos de 18 de marzo de 2013 y de 24 de abril de 2013.

La mera lectura del fallo dictado en Instancia indica lo contrario: Se declara la nulidad de los contratos entre Bankia SA y su cliente, Sr. Desiderio y se le condena a la restitución del capital invertido con compensación de los intereses. Las cuestiones indirectas de Bankia SA con la emisora de los títulos y los apuntes contables entre las sociedades del mismo grupo son ajenas al Sr. Desiderio que siempre, y en todo caso, y con las particularidades de asesoramiento e información que luego se dirá, solo trató, contrató y se relacionó con Bankia SA.

Este criterio es el continuamente sostenido en las distintas secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona siendo representativa de ello la sentencia de la sección 13ª 30 de Junio de 2014 . En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la audiencia provincial de Madrid de 10 y 21 de Julio de 2014 , de LLeida de 24 de Julio de 2013 y 23 de Julio de 2014 y Ciudad Real de 21 de marzo de 2014 .

La cuestión del llamamiento de la emisora de los títulos además ya fue resuelta en esta misma Sala declarando por auto de fecha 18 de diciembre decía que no hay motivos para que Preferred intervenga en el proceso como litisconsorte principal. Con quien contrató el actor fue con Bankia que es quien le vendió las participaciones preferentes y esta entidad bancaria es la que ostenta la legitimación pasiva directa y única. Preferred ha mantenido en otros casos la misma postura. Recientemente este mismo tribunal ha resuelto recurso de apelación en el que esta entidad sostiene que su intervención en el proceso no es la propia de litisconsorte necesario sino meramente de interviniente adhesivo o simple pues su interés no es directo y sí reflejo, por las consecuencias derivadas de la eventual sentencia estimatoria de la demanda de nulidad frente a Bankia, que tendrá que dar lugar a reintegros entre las partes. Se trata del rollo 379/13 y del auto resolutorio de 4 - 12 - 2013. No se puede sostener en unos casos una cosa y en otros otra distinta. Por pura coherencia y porque la postura sostenida en este otro proceso por Preferred es la acertada, procede negarle el carácter de litisconsorte necesario que postula en este.

En cuanto a su participación como interviniente adhesivo o simple, debemos remitirnos también al auto de 4 - 12 - 2013 en el que se dice lo siguiente:

'De la situación descrita (de los acontecimientos en Caja Madrid-Bankia en 2011 y 2012, que terminaron con la intervención estatal) resulta que tanto Bankia como CMFP se hallan bajo en control y decisión del FROB. No se trata, por tanto, de que pertenezcan al mismo grupo empresarial sino que pertenecen lisa y llanamente a una misma y única empresa, o propiamente, entidad de carácter público. Las dos empresas, la que está en el proceso como demandada y la que pretende entrar en él como interviniente adhesiva, no toman decisiones divergentes o autónomas sino que, aunque tengan órganos de gestión y representación diferenciados, se encuentran sometidas a la dirección y poder de decisión del FROB.

Si mediante la institución de la intervención simple o adhesiva irrumpe en el proceso un tercero distinto de las partes principales que ostentan la relación material, mal puede tener tal consideración CMFP pues no goza de diferenciación real, de ajenidad, respecto a Bankia. La función del interviniente es coadyuvar a la victoria de la parte principal, pudiendo apoyarla con alegaciones y con proposición de pruebas, y estar al corriente de lo que sucede en el proceso a fin de ir evitando en lo posible y de estar preparada para lo que le puede venir encima. No se advierte que estas funciones y finalidades que constituyen el acervo de lo que reivindica toda intervención no pueda realizarlas perfectamente en el caso presente la demandada principal. No se advierte que CMFP tenga que efectuar alegaciones mínimamente novedosas o proponer medios de prueba que se le hayan olvidado a Bankia o que esta haya considerado oportuno omitir. Si se trata de que CMFP esté al corriente de lo que sucede en el proceso, nada más fácil que obtener la información directamente de la demandada o del FROB sin que sea necesario tener que acudir al proceso para conseguirla. Quien va a tomar las decisiones de completar la defensa de Bankia es quien está en la dirección de su defensa, es decir el FROB, por lo que este puede decidir perfectamente la actividad a seguir en el proceso a través de la mencionada demandada sin necesidad de introducir otro peón que nada nuevo tiene que aportar si no es perturbación y complicación para el actor que bastante tiene con defenderse de la parte que le vendió el producto que trata de anular o resolver y que está perfecta y plenamente legitimada para soportar la pretensión en tal sentido.

En definitiva, que CMFP no es tercero respecto a Bankia, por lo que carece de fundamento y justificación su intención de participar en el proceso. Por ello, se desestimará su recurso, con imposición de costas.'

No hay motivos para que Preferred esté presente en el proceso ni como litisconsorte necesario ni como adhesivo, por lo que debe mantenerse el auto de desistimiento que produce ese efecto.

Lógica y coherentemente, la conclusión alcanzada por la Sala ya de forma reiterada se mantiene: la naturaleza de los contratos entre el Sr. Desiderio y Bankia SA, la naturaleza de la pretensión de anular los contratos y no los títulos o la emisión de las preferentes en 2009, el carácter meramente reflejo o contable de la decisión adoptada en la entidad emisora sin afectación directa y principal del resultado del pleito, y la pertenencia de la demandada y de quien pretende como litisconsorte a un mismo grupo. Se confirma por ello la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por la demandada y desestimada en la Audiencia previa.

TERCERO.-Invoca a continuación Bankia SA la existencia de error en la valoración de la prueba y en la calificación jurídica al considerar que no concurre asesoramiento financiero ligándose esta cuestión a la determinación de la carga de la prueba de la acreditación de la 'no' información al entender Bankia SA que corresponde al actor. Al hilo de ello en el conjunto de la argumentación se abordará la cuestión de la insuficiencia de la información y la falta de consentimiento determinante de vicio de nulidad tal y como se recoge en la sentencia. Desde este punto de vista, ya se adelanta la asunción íntegra de la fundamentación jurídica y razonamiento lógico de la sentencia en sus fundamentos segundo (penúltimo párrafo) a cuarto ( obligación de información, naturaleza de la relación interpartes: asesoramiento o simple comercialización, y existencia de vicio de consentimiento por error inducido por Bankia SA)

La primera cuestión a resolver por tanto a la vista del recurso es el alcance obligacional de Bankia S.A en el marco del contrato de depósito y administración de valores, esto es, la naturaleza de la relación contractual entre el demandante Sr Desiderio y la entidad demandada y, si ésta debe calificarse de mera intermediación o si, por el contrario estaríamos en presencia de una venta asesorada o recomendación de inversión.

El artículo 63.1 g) de la LMV señala que se considera asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.'

En el presente caso, el testigo, Leonardo (comercializador del producto por cuenta de Bankia SA) admitió la relación comercial continuada de la entidad con el Desiderio siendo la entidad financiera quien ofreció el producto. No podía ser además de otro modo dada la naturaleza altamente especializada del mismo y la imposibilidad de su comprensión a priori por un ciudadano de cultura media. No es por tanto creíble que el Sr. Desiderio fuera quien se dirigiera a su sucursal bancaria con el ánimo de contratar un producto tan altamente complejo (habiéndose admitido esta complejidad legal y jurisprudencialmente y asumiéndolo así en el acto del juicio la demandada) y que se limitara a dar una orden cumpliendo la entidad el mandato. La declaración del Sr. Desiderio al respecto fue confirmada en sus líneas esenciales por las declaraciones de los empleados de la entidad Don. Leonardo y Sr. Desiderio . De hecho se ofreció una información, que sin dudar de la buena fe contractual de los comercializadores , no era correcta . Se generó una sensación de liquidez más o menos inmediata y de riesgo cero en cuanto al capital ante la garantía de la propia entidad y se presentó el producto como de ' máxima solvencia, garantía y rentabilidad' (Don. Leonardo ) o de 'producto completamente seguro con Caja Madrid detrás d ela operación' y 'con capital garantizado' (Sr. Desiderio ).

De lo anterior se deduce que el Sr. Desiderio no tuvo iniciativa alguna en la contratación del concreto producto -participaciones preferentes Caja Madrid 2009, sino que, al contrario, la única iniciativa fue de la entidad financiera. En efecto, teniendo en cuenta la relación de confianza que unía a la actora con la demandada a través Don. Leonardo , los escasos conocimientos financieros del demandante y la edad del Sr. Desiderio (jubilado y sin más constancia que la de haber trabajado como tintorero sin formación técnica financiera) y que las participaciones preferentes eran en fecha de la operación (2009) productos financieros desconocidos para el público en general, sucedió, tal y como se refleja en la demanda y tal y como ha sucedido de forma reiterada en la gestión de entidades financieras con problemas de liquidez, que a la demandante se le ofreció y colocó el producto financiero que estaba en campaña y que se venía tratando como una renta fija, ofreciéndose a clientes de perfil conservador y generando confusión entre el emisor y el comercializador provocando así que el depósito que tenía ya constituido el Sr. Desiderio producto de sus ahorros y que estaba garantizado por el Fondo de Garantía de depósitos y que por tanto formaba parte del pasivo de la entidad, pasara a formar parte del activo a través de la suscripción de las participaciones, asumiendo así el actor recurrido un riesgo desproporcionado y no querido por un cliente conservador y minorista. Al respecto Don. Leonardo informó del perfil ahorrador del Sr. Desiderio

Por lo anterior, podemos llegar a la conclusión, como en la sentencia, en lo relativo a la actuación de la entidad financiera que existió no una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando al Sr. Desiderio a la adquisición de las participaciones preferentes . Hubo por tanto recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia los productos contratados, lo cual encaja en el supuesto típico del art. 63 de la LMV citado, y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra

CUARTO.-Superado el ámbito de la mera intermediación se incrementa el rigor de la información que debe ofrecerse al cliente en la contratación. Esto es, siendo Bankia SA intermediaria, asesora y contratante de los productos financieros en sus sucursales, es necesario determinar si como responsable directa en la conformación de la voluntad de los consumidores y minoristas en general a la hora de contratar ofreció a la actora una información precontractual y contractual suficiente, si fue transparente en su contratación y si adaptó la información transmitida y el contrato celebrado al perfil de la cliente o si por el contrario le condujo a contratar con vicio de consentimiento por error determinante de nulidad al ser esencial, sobre las bases mismas del contrato y ser excusable en función de las características de los productos y de la personalidad y formación bancaria de la demandante . Extremos todos ellos que se examinarán a continuación y conjuntamente al analizar la pretensión principal ejercitada en la demanda, esto es, la acción declarativa de nulidad de las dos órdenes de compra ( doc. 1 y 2 de la actora, folios 71 y 72).

Pues bien, para que proceda la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga 'sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias n.º 683/2012, de 21 de noviembre , n.º 695/2010, de 12 de noviembre y n.º 60/2005 de 17 de febrero de 2005 .

Por tanto, son tres los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. Se analizan a continuación cada uno de ellos.

1.- ERROR

En relación con este requisito, el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia n.º 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , que '[h]ay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

En el caso de autos, y según resulta de los términos de la demanda, el error del Sr. Desiderio , consistió en creer que estaba adquiriendo, a través del contrato de fecha 9 de noviembre de 2009 y del contrato de 3 de febrero de 2010 unos productos financieros que le garantizaban la restitución íntegra del capital que invertía, que igualmente le garantizaban la percepción de unos rendimientos y que, además, le permitían su rescate en cualquier momento o a muy corto plazo. Por el contrario, tras el visionado del Juicio, y por tanto la apreciación directa de las declaraciones del Sr. Desiderio y de los comercializadores, Don. Leonardo y Sr. Lázaro no puede sino recogerse expresamente el contenido del fundamento de derecho quinto de la sentencia de Instancia. Efectivamente no se informó adecuadamente de la falta de cobertura del riesgo asumido al salir la suscripción, lógicamente, del paraguas del fondo de garantía de depósitos, se informó de la recuperación en días del capital a solicitud del cliente y únicamente, según declaró el Sr. Leonardo se informó de la variabilidad de la rentabilidad en función de los resultados de la financiera ( que no, de nuevo, de la emisora) pero que no cabía duda dada la evolución de Caja Madrid en sus 300 años de historia generando beneficios . En definitiva, no se contenían escenarios, riesgo de pérdida de capital y ni siquiera de pérdida o máxima limitación de intereses permitiendo al cliente minorista equiparar la inversión a la adquisición de depósitos aún cuando sin la cobertura del Fondo de garantía de depósitos. Esta representación inducida por el texto de la orden de compra no se ve contrarrestada en otra documentación y no consta que el error, que la inadecuada representación de la realidad haya podido ser desvirtuada a través de la información verbal ofrecida por el comercializador. En todo caso correspondía a la entidad financiera haber acreditado este extremo.

2.- QUE EL ERROR SEA ESENCIAL.

Como se acaba de señalar, el error del Sr. Desiderio recayó sobre el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos, elementos éstos que, según pacífica jurisprudencia, tienen el carácter de esenciales en los contratos del tipo de los celebrados por la demandante.

3.- QUE EL ERROR SEA EXCUSABLE.

Para determinar si concurre este último requisito, es preciso tener en cuenta los siguientes elementos.

a) Condición del demandante.

En primer lugar, debe tomarse en consideración que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y con la comunicación de categoría asignada por la demandada al Sr. Desiderio , el demandante en el momento de contratar con la entidad financiera las participaciones la condición de cliente minorista .

De acuerdo con el punto segundo de dicho artículo 78 bis (en la redacción vigente tanto el 9 de diciembre de 2009 como el 2 de septiembre de 2011), 'a sensu contrario', en este tipo de clientes no se puede presumir 'la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

En el concreto caso del demandante, a quien se le hizo firmar el test de conveniencia , carecía de conocimientos financieros derivándose de su actuación una voluntad conservadora de las manifestaciones del propio Don. Leonardo , perfil ahorrador, y de la naturaleza poco arriesgada de los productos anteriores y sin que la tenencia años atrás de un fondo de inversión de 24000 € modifique la percepción general del ahorro de un trabajador sin vinculación alguna con operaciones de bolsa , de mercado secundario o de movimientos de dinero con carácter especulativo o de beneficio más o menos rápido y sin experiencia en el segmento de productos derivados. No cabe hablar de experiencia y de carácter arriesgado por esta circunstancia y , desde luego no puede deducirse , como se marcó en el test firmado el 14 de septiembre de 2009 que conociera el funcionamiento general de estas variables ( folio 264)

De lo anterior se deduce (unido a la inexistencia de información completa sobre el producto realmente contratado facilitada por la entidad financiera y a la relación de absoluta confianza con la entidad), que en ningún caso el Sr. Desiderio , valoró ni se pudo representar riesgo alguno más allá de la creencia clara y directa que se trataba de un depósito con alto interés con posibilidad de venta inmediata y con riesgo limitado al beneficio.

b) Naturaleza de los productos financieros adquiridos.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las participaciones preferentes adquiridas son productos financieros complejos, tal y como resulta del artículo 79 bis, punto 8, de la LMV . Las principales características de estos productos se encuentran recogidas en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

Las participaciones preferentes pueden definirse, de acuerdo con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como 'valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.Las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente).'

Precisamente por ser productos financieros complejos, la Disposición Adicional 13ª de la Ley 9/2012 , de participaciones preferentes y productos análogos, ha restringido la comercialización de los mismos a clientes minoristas.

c) Deber de información.

La LMV otorga a los clientes minoristas el mayor nivel de protección, estableciendo a cargo de las entidades de inversión un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente (artículo 79 bis de la LMV). Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, '[l]as entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.' Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera existe tanto en los casos en los que la relación con el cliente sea de asesoramiento como en los casos en que sea únicamente de mandato de compra. Precisando el contenido de los deberes de información de la entidad financiera en ambos casos, nos dice la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 que: 'las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. (...) .Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Por otra parte, el actor tiene la condición de consumidor, siendo uno de sus derechos básicos el de recibir información correcta sobre los distintos bienes y servicios (artículo 8 TRLGDCU). De acuerdo con el artículo 60.1 TRLGDCU, 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.' Y, el artículo 80.1, apartado a), prevé que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir, entre otros, los requisitos de '[c]oncreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.'

La carga de la prueba de que se suministró información detallada y precisa a las partes recae sobre el profesional financiero, según constante jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional financiero se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

En el presente caso, Bankia SA sostiene que suministró al demandante información precisa y suficiente en relación con los productos contratados con anterioridad a dicha contratación, extremo éste que fue negado por el actor en su demanda, y sin que la demandada haya promovido prueba alguna más allá de la documental , un tríptico y la explicación verbal insuficiente y no descriptiva de los riesgos del producto y errónea incluso en su planteamiento hacia el cliente.

El folleto aportado, lo cierto es que no deja de ser la manifestación del cumplimiento de una formalidad por parte de la entidad financiera pero sin corresponderse con la información clara, transparente, rigurosa y adecuada a la naturaleza de los productos y de las características de los adquirentes de los mismos. Si a ello se une que no consta asesoramiento externo, solo cabe concluir que la información era insuficiente, equívoca, limitada y contraria a los derechos contractuales del Sr. Desiderio ., siendo intrascendente, ya incluso ante la confianza y contenido de la información verbal, el hecho de que se hubiera podido dar al demandante algún folleto explicativo adicional .

Por tanto, en el presente caso efectivamente, ha quedado acreditado que la demandada no observó la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal en cuanto a la información que fue facilitada , lo que provocó el error de la cliente minorista en cuanto al objeto del contrato que suscribió con la demandada.

Todo lo anterior conduce a confirmar la nulidad de las órdenes de compra de autos por vicio del consentimiento como consecuencia de la deficiente información precontractual que le fue facilitada por la demandada.

QUINTO.- INTERESES.-Finalmente invoca la entidad financiera que los intereses deben moderarse. Al respecto indica que se le ha causado indefensión al no haberse motivado dicha pretensión. Sin embargo, consta expresamente la decisión adoptada por la Juzgadora de Instancia y además, aún de forma sucinta, se indica las razones de tal pronunciamiento. Así, se recoge expresamente en el fundamento de derecho sexto que '...sin que proceda otra indemnización de perjuicio o minoración alguna en los intereses indicados, en tanto las consecuencias de la anulabilidad están legalmente establecidas en el precepto citado'

Sentado lo anterior, según dispone el artículo 1.303 del Código Civil , las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones percibidas derivadas de los contratos declarados nulos. La sentencia recurrida añade al deber de restitución la obligación de satisfacerse respectivamente el interés legal tanto en lo relativo al capital suscrito y por tanto a cargo de la financiera como en lo relativo a los intereses o remuneraciones percibidas por el Sr. Desiderio a lo largo de la vida del contrato. Se parte de esta referencia legal, de indudable transcendencia, pero al mismo tiempo hay que dejar constancia de que la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 recoge que tras la declaración de nulidad de un contrato es preciso destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses , salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Añadiendo en el numeral 284 que se trata, como afirma la SS. del T.S. 118/2.012, de 13 Marzo , ' de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente' .Como excepción, en el fundamento 291 reseña que también esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, puesto que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad (SS.del T.S. número 118/2.012 de 13 Marzo ) .

Habrá que determinar por tanto caso por caso si la declaración de nulidad por error en el consentimiento motivado por la falta de información en el asesoramiento y en la conformación de la voluntad y en aplicación de los intereses legales, genera un enriquecimiento injusto en el cliente minorista y ello, sin embargo, partiendo de la valoración general y legal de que la indemnización procedente para reestablecer el equilibrio patrimonial es la aplicación del interés legal.

En el caso de autos no procede sino aceptar la fundamentación y decisión de Instancia, tanto por el origen de la nulidad como por la forma de negociación de las órdenes compras constando a través de las pruebas practicadas como se ofreció el producto como forma de evitar que ante la rebaja a la mitad de los intereses del plazo fijo constituido por el Sr. Desiderio , se reintegrara los capitales para depositarlos en otra entidad donde se ofrecía un interés que ya en su momento superaba el interés legal. No cabe hablar por tanto de enriquecimiento injusto ni de moderación de los intereses , aplicándose el legal a las prestaciones mutuas, como se recoge en la sentencia y de forma paralela a los tipos de interés previstos en los artículos 1100, 1101 y 1108 para los incumplimientos contractuales.

SEXTO.-Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas de esta alzada a la recurrente ( art. 398,1 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANKIA SA contra la Sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de MATARÓ debemos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE LA MISMA con imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.