Sentencia Civil Nº 389/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 322/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00389/2014
SENTENCIA Nº 389/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a tres de diciembre de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 393/2011 - pieza S6C, procedentes del JDO. DE LO
MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
322/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Juan Francisco , D. Borja y RESIDENCIAL URBEZO
S.L. representados por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA; y
asistidos por el Letrado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO; y como parte apelada la ADMINISTRACION
CONCURSAL DE RESIDENCIAL URBEZO, SL, asistida por el letrado D. SANTIAGO PALAZON VALENTIN;
siendo el Magistrado- Ponente el ILmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 131 dictada en fecha 13 de junio del 2014 ; cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que debía acodar y acordaba: 1).- Calificar como CULPABLE el concurso de RESIDENCIAL URBEZO , S.L. CIF b99003584.

2).- Determinar como personas afectadas por tal calificación a los administradores mancomunados de la concursada Juan Francisco , NIF NUM000 y Borja , NIF NUM001 .

3º) Privar a Juan Francisco y a Borja de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4º.- Inhabilitar a Juan Francisco y a Borja para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de CUATRO AÑOS.

5º).- Condenar a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados y, específicamente y entre otros que puedan fijarse a resultas de la definitiva liquidación del activo (según llegue o no a buen fin la operación de dación en pago con la entidad IberCaja que la administración concursal se encuentra gestionando, IBI año 2014, cuotas de la comunidad de propietarios) el abono de los saldos que la concursada tenía a su favor respecto de sociedades pertenecientes o gestionadas por los administradores mancomunados de la concursada: Cegisa 694492,28 euros y Solo Cinco, S.L. 29945,91 euros.

6º) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente.' Asimismo, en fecha 23 de junio del 2014, se dictó AUTO ACLARATORIO de dicha sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Ha lugar a la aclaración solicitada por la concursada de la sentencia de fecha trece de junio de dos mil catorce por las razones expuestas en el fundamento de Derecho Unico de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia y Auto aclaratorio a las partes, por el Procurador Sr. ANGULO en la representación que ostenta, se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 356 folios), junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre del 2014

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- En el concurso de acreedores de 'Residencial Urbezo S.L.' la Administración Concursal (A.C.) insta la calificación del mismo como 'culpable'. Postura en la que coincide el Ministerio Fiscal. La causa de dicha calificación está en la falta de colaboración de los administradores de la sociedad concursada, Sres.

Juan Francisco y Borja . Por tanto, un supuesto del art. 165-2º Ley Concursal .

Se oponen tanto la concursada como las personas físicas de los administradores sociales. No ha existido falta de colaboración, ni desinterés, nunca se les ha llamado ni han rechazado convocatoria alguna. La gestión de sus intereses y documentación se dejó en manos de sus asesores ('Asesoría Prisma'), y de una ex- empleada, Vicenta . Cuando les han llamado personalmente han accedido a la reunión. Nada sabían de que les estaban intentando localizar.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia estima la pretensión actora y declara culpable el concurso.

Recurren tanto la concursada como sus antiguos administradores sociales, D. Borja y D. Juan Francisco . Reiteran que jamás hubo ocultación personal, ya que de los correos electrónicos aportados por la A.C. no se desprende la desatención que ampara la calificación de culpable. Todo lo contrario, la Sra.

Vicenta en todo momento colaboró, así como ellos cuando fueron llamados. Es más, la citada señora facilitó hasta 2 veces el teléfono del Sr. Borja a la A.C. No constan requerimientos directos hasta octubre de 2013, un mes antes a la demanda de calificación. Sin embargo, sí pudo la A.C. emplazar a las sociedades de los administradores sociales para reclamarles cantidades en nombre de la concursada.

Tampoco hay relación de causalidad entre el comportamiento de aquéllos y la insolvencia o agravación de la misma. Ni se prueba perjuicio efectivo.

Por fin, hay desproporción entre el supuesto hecho antijurídico y la consecuencia impuesta por la sentencia.



TERCERO.- Desde una óptica estrictamente doctrinal, la calificación de culpable derivada del art. 165 L.C . se ha venido en considerar como un complemento del art. 164-1, presumiendo, con el carácter de 'iuris tantum' la existencia de dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia, desplazando así la prueba de inexistencia de la culpa grave o dolo a la concursada o las personas afectadas (Sent. A.P. Zaragoza, Secc. 5ª de 29-5-2014 y Barcelona, Secc. 15; 12-12-2011 ). Sin embargo, el hecho que constituye el elemento objetivo de la citada presunción (falta de colaboración) y el nexo causal con la creación o agravación de la insolvencia le corresponde probarlo a quien interesa la calificación de culpabilidad; puesto que la presunción no es de culpabilidad del concurso, sino de la existencia de dolo o culpa grave (Sent. A.P. Madrid, secc. 28, de 16-9-2011 ).



CUARTO.- De la prueba practicada se desprende que estamos ante un concurso de voluntario , declarado por Auto de 12-12-2011, en el que se acuerda la mera intervención de las facultades de los administradores sociales ( art. 40 L.C .). Esto supone que desde el nombramiento del A.C., éste debió de ponerse en contacto con aquellos que debían decidir sobre la marcha de la sociedad concursada, incluída la aprobación de cuentas anuales (art. 46) y --por ende-- la tenencia de la documentación precisa al efecto (art. 45). Asimismo, los administradores mantenían sus cargos (art. 48) y tenían una obligación ineludible de colaborar (art.42).

Por ello resulta extraño que el A.C. no hubiera intentado localizar a los administradores sociales -con quienes debía de mantener una relación más o menos fluida- hasta marzo de 2013.

De la lectura de los correos electrónicos fechados entre el 1-3-2012 (uno) y 7 a 9-3-2013 (varios), lo que se deduce es que el A.C. estaba en contacto con la asesoría 'Prisma' y con la ex-empleada de la concursada, Vicenta . De dichos correos, especialmente el de 9-3-2013 (aportado como doc. Núm. 1 de la demanda) no se infiere ánimo obstaculizador alguno, sino más bien ánimo de colaborar. Resaltar que en ninguno de esos correos consta requerimiento específico a los Sres. Juan Francisco y Borja .

Más tarde, en julio de 2013, la propia Sra. Vicenta le da el número de teléfono móvil de D. Borja al administrador concursal.

Tampoco constan requerimientos a través del juzgado.



QUINTO.- Es verdad que burofaxes de 4-10-2013 (un mes antes de la petición de declaración de concurso culpable) no fueron recogidos en correos por los destinatarios. Uno a D. Borja y los otros dos a las Sociedades de dichos administradores sociales.

A los efectos que nos atañe, sólo el primero de ellos (doc. 2 de la demanda) insta la entrega de una serie de documentos de la obra ejecutada por la concursada (libro del edificio, licencia de primera ocupación, boletines luz, agua, etc.). Pero, como consta al f. 74 de los autos, el Sr. Borja (destinatario de tal fax) no vivía en el domicilio al que fue dirigido. Por lo que no puede imputársele un comportamiento doloso o gravemente culposo por su falta de contestación.

Los otros dos burofaxes avisaban de la interposición de sendas demandas.

Pero es que, además, buena parte de la documentación que se le solicitaba al Sr. Borja , se fue solventando con los instaladores de gas, electricidad en enero de 2014 . El libro del edificio lo debía de tener la administradora de la comunidad y no los administradores de la promotora, como resulta lógico y adecuado a la L.O.E.



SEXTO.- Pudo haber cierta dejación, inactividad o desatención por parte de los Sres. Borja y Juan Francisco . Pero no para calificar un comportamiento de agravamiento culposo y, menos aún, doloso.

Depositaron su confianza en una asesoría jurídica y no consta que se negaran a colaborar cuando fueron hallados. Tampoco el A.c. ha demostrado insistencia alguna en localizarlos. Simplemente, se entendía con 'Prisma' y Doña Vicenta . Por lo que no se puede trasladar a la concursada -en la persona de sus administradores- la falta de colaboración que pretende.

Además de por esto, porque ningún interés se desprende de lo actuado y para no colaborar u ocultar datos.

En este sentido se han pronunciado las Ss. A.P. Zaragoza, secc.5 de 29-5-2014 , Madrid, secc. 28 de 16-9-2011 y Valencia, secc. 9º 13-3-2013 .

SEPTIMO.- Procede, por tanto, estimar el recurso planteado. Declarando el concurso fortuito. Y dadas las especiales circunstancias relatadas, sin hacer condena en costas en ninguna instancia ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de ' Juan Francisco , RESIDENCIAL URBEZO S.L. y Borja ', debemos revocar la sentencia apelada. Dejar sin efecto la declaración de culpable del concurso y sus consecuencias. Declarándose fortuito. Sin hacer condena en las costas de ninguna instancia.

Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.