Sentencia Civil Nº 389/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 470/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00389/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000470 /2015

En OVIEDO, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO, Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los autos Juicio Verbal nº 510/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 470/15, entre partes, como apelante y demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Joaquín María Jañez Ramos y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Cosmea Rodríguez y como apelados y demandantes DON Bruno y DOÑA Clara , representados por el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Álvarez de Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Blanco González, en la representación de autos, contra Bankia, SA, debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción de acciones realizada por los demandantes en julio de 2011, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, esto es, deberá la demandada abonar a la actora la suma de tres mil novecientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos de euro (3.997,50 €), más el interés legal desde su pago, y la demandante entregar los títulos recibidos y, en todo caso, abonar a la demandada el importe de los rendimientos de cualquier clase obtenidos de ellos, incrementados en el interés legal devengado desde su pago, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia acogió la demanda y declaró la nulidad del contrato de suscripción de acciones de la entidad demandada Bankia por parte de los demandantes Don Bruno y Doña Clara , suscrito en julio de 2.011 y por importe de 3.997,50 euros, con las consecuencias legales a ello inherentes, resolución frente a la que se ha alzada la citada demandada.

La cuestión a debatir en la presente litis resulta recurrente, siendo innecesaria la extensión dada al escrito rector, y sobre ella se ha pronunciado este Tribunal en reiteradas ocasiones, siendo así que los motivos que se aducen en el escrito de sustanciación de la apelación resultan en sustancia coincidentes con los alegados en supuestos precedentes.

La apelante afirma que el procedimiento debería suspenderse por prejudicialidad, reiterando al respecto lo argumentado en supuestos precedentes ya resueltos por este Tribunal.

Aduce error en la valoración de la prueba, con infracción de los art. 319 de la LEC sobre valoración documental y 348 de dicha Ley de Ritos sobre valoración de dictamen pericial, así como art. 385 y 386 sobre presunciones.

Señala a continuación que la prueba ha sido erróneamente valorada, ya que no existen indicios que permitan acreditar que la información facilitada por Bankia no reflejaba la realidad de la entidad, que cumplió con todos los requisitos formales y de información en el proceso de emisión, existiendo por otra parte diversos dictámenes que alcanzan soluciones contradictorias.

Por otro lado, afirma que no resulta posible en el caso la aplicación de la doctrina del hecho notorio, para concluir que no existió error en el consentimiento, ya que no hay prueba que permita concluir que se falsearan los datos publicados con ocasión de su salida a Bolsa, siendo así además que no se trata de un producto complejo y además a la actora se le comunicó las riesgos de la emisión, por lo que se cumplió con el deber de información, no existiendo además ni pudiendo existir garantía de la percepción en todo caso de un beneficio para el accionista.

SEGUNDO.-Como ya se afirmó al principio, a las cuestiones planteadas en esta alzada, reiterando las ya aducidas en casos anteriores, se ha dado respuesta por este Tribunal, pudiendo citar por ser las más recientes las sentencias de 22-9-2.015 y 21- 10-2.015 , así como rollo 454 y 459/15 .

En dichas resoluciones, en cuanto al hecho notorio y la cuestión prejudicial, se señala lo que sigue:

' Conforme al art. 281-4 de la LEC no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. Afirma la doctrina que son hechos notorios aquéllos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado grupo social en el tiempo en que se produce la decisión judicial, y que la notoriedad de un hecho no supone que todos los pertenecientes al grupo tengan un conocimiento efectivo del mismo, sino que lo normal es que lo conozca el hombre dotado de una cultura de grado medio. Se ha considerado además como incorrecta la referencia a lo absoluto y general que señala el precepto, ya que el hecho notorio lo es en relación a un espacio y tiempo determinados. La sentencia del TS de 26-4- 2.013 señala que el hecho notorio consiste en un conocimiento general que, razonablemente, es conocido por todos, con inclusión del Juez y de las partes. En el caso enjuiciado, existen una serie de hechos que resultan conocidos y públicos y que han sido puestos de relieve de forma reiterada por los medios de comunicación, pero es que además pueden extraerse de la documental obrante en las actuaciones, hechos que ha consignado el juzgador de instancia en su resolución.

Respecto de la prejudicialidad, se señaló lo siguiente en las referidas resoluciones:

' Resta, finalmente, abordar el tema de la prejudicialidad penal. La recurrente insiste en dicha cuestión amparándose en el hecho de la existencia de las D. Previas antes referidas que se siguen en el Juzgado de Instrucción Central nº 4.

El art. 40-2 de la LEC ) dispone que no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Por su parte, el art. 114 de la LECr (LEG 1.882, 16), señala que promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndolo, si lo hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal.

De esto se infiere que para considerar la existencia de prejudicialidad penal no sólo se requiere la existencia de causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino además que resulte necesario aguardar a la decisión del Tribunal penal para la resolución del litigio, de manera que el mismo no puede ser resuelto sin aquélla. De este modo, si en el pleito civil existan datos suficientes en orden a su resolución, y que puedan ser considerados con independencia de la calificación que a los hechos enjuiciados se otorgue en la causa criminal, no se estaría en presencia de una cuestión prejudicial, que, por otro lado, y en cuanto supone una crisis procesal, ha de interpretarse en sentido restrictivo.

Por otro lado, y en relación con lo que acaba de exponerse, el dolo penal es independiente del dolo o culpa civil, y nada impide que esto último pueda existir con abstracción del primero.

En el caso que nos ocupa, y como se ha relatado en la presente resolución, resulta prueba bastante acreditativa de que la situación financiera de Bankia no se correspondía con la real cuando salió a Bolsa, y que el folleto de la OPS adolecía de falta de veracidad en su contenido. Ello resulta independiente de la calificación penal que se haya de dar a tales hechos, por lo demás notorios como se dijo, y la autoría que se achaque en su caso a quienes se considere responsables.

Además, y como se afirma en el auto de la Audiencia de Valencia de 1-12-2.014 citado por los apelados, de aceptar la suspensión del proceso civil en base a la prejudicialidad ello equivaldría a dictar una resolución desconectada de la realidad social, que ha de tenerse en cuenta como criterio legal interpretativo ( art. 3 del CC ), pues ello tendría como consecuencia paralizar las reclamaciones instadas por una multitud de accionistas en espera de una resolución penal que se antoja larga en el tiempo, habida cuenta de la complejidad que se entrevé en la instrucción de la causa..

Igualmente la sentencia del 11 de marzo de 2.015 de la AP de Burgos declaró: ' Los hechos fundamentadores de las pretensiones ejercitadas (y la estimada), es decir, las integrantes de la causa de pedir, que identifican y sustentan las acciones ejercitadas no son las mismas: prestación de un consentimiento contractual viciado por error en la solvencia de la entidad objeto de información al cliente (la publicitada y la no dada), lo cual no depende de la eventual comisión de un delito, correspondiente a la falsificación de unas cuentas anuales, pues el error puede surgir de una contabilidad equivocada, incompleta, mal elaborada desde una perspectiva contable, sin necesidad de que surja de una voluntad fraudulenta, típicamente punible.

Los actores no son parte en el procedimiento penal, ni han ejercitado acción alguna en el procedimiento penal, siendo las pretensiones, de ambos procedimientos, distintas.

Lo trascendente jurídicamente, por demás, es que los hechos denunciados o pretensiones deducidas en el procedimiento penal, como su fundamento, no son decisivos ni tienen una influencia determinante en el procedimiento civil.

En éste, ha de estarse a la prueba obrante en el mismo, a su propio acervo probatorio, limitado, lógicamente, al objeto de las pretensiones deducidas, singularmente, la información recibida por el cliente para la comercialización del producto litigioso; valorándose de acuerdo a las normas procesales civiles de apreciación y carga de la prueba, lo que debilita que, algún medio probatorio, como el folleto informativo o las cuentas anuales, puedan coincidir con su aportación al procedimiento penal, con una finalidad y objeto distintos.

La existencia de error o dolo civil, conceptualmente, se funda en condiciones jurídicas distintas al dolo o culpa penal, de configuración legal típica y punible. Aquí, se trata, de enjuiciar una relación contractual concreta, delimitada por la causa de pedir integrante de la acción ejercitada, entre las partes contratantes -ex art. 1.257 C. Civil -, no de responsabilidades personales en otro orden jurisdiccional. El pronunciamiento que sobre éstos pueda recaer, no impide ni condiciona el enjuiciamiento del objeto de este proceso civil, pues el consentimiento viciado por error o dolo civil no requiere necesariamente fundarse en la existencia de un delito, de falsedad o estafa, sino en otros hechos y condiciones que no rebasan el marco estrictamente civil.

Deniegan asimismo la prejudicialidad penal pretendida por Bankia, con base en la querella citada y las diligencias previas seguidas por el Juzgado de Instrucción Central núm. 4 de la Audiencia Nacional, el Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 10 de febrero de 2.015 y el de 1 de diciembre de 2.014 de la AP de Valencia.

En este sentido en la STS de 4 de abril de 2.013 se declara: ' Que para que resulte procedente la suspensión por prejudicialidad penal no sólo se exige en el apartado 1º la existencia de una causa criminal por unos hechos de apariencia delictiva que fundamenten sus pretensiones en el proceso civil, sino también en el 2º, que la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que procede la causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobe el asunto civil'.

Por otro lado, y en orden a la prejudicialidad, si bien no se desconoce que no es un criterio unánime, sí lo ha sido como acaba de verse el de este Tribunal desde el principio, así como de la mayoría de la Secciones de esta Audiencia, habiéndose celebrado recientemente el 1-10-2.015 Junta para Unificación de Criterios, en la que sobre este particular se concluyó que el procedimiento en curso en el Juzgado de Instrucción Central nº 4, por razón de la querella interpuesta contra Bankia y otras personas jurídicas y físicas, no determina la suspensión por prejudicialidad penal de los art. 40 de la LEC y 114 de la LECr de los procesos civiles en que se ejercitan acciones de nulidad de contratos de compraventa de la entidad Bankia, S.A. por vicio del consentimiento derivado de la falta de veracidad en la información ofrecida por la entidad Bankia, S.A. al situar sus acciones en el mercado financiero.

TERCERO.-En lo referente a las demás cuestiones planteadas, el juzgador de instancia ya transcribió las consideraciones al respecto expuestas por este Tribunal de modo constante en las resoluciones mencionadas al principio, en sus fundamentos segundo y tercero, lo que libera de su reiteración en la alzada.

' Por lo expuesto, si ha de concluirse que la información contenida en el documento informativo dirigido al posible adquirente de acciones contenía datos que no se ajustaban a la verdadera situación económica de Bankia, por lo que de conformidad con los art. 1.265 y 1.300 C.Civil cabe declarar la nulidad del contrato y ello por falta de consentimiento, pues el consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos y el artículo 1.265 del Código Civil (LEG 1.889 , 27) declara la nulidad del consentimiento prestado por error, en los términos que establece el artículo 1.266 del mismo Código que en lo relativo al error sobre el objeto señala que: 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la mima que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

En consecuencia, esta Sala mantiene las conclusiones sobre el asunto objeto del debate a las que llegó en su día respecto a la falta de veracidad de la situación real de la entidad en el momento de la salida a Bolsa, lo que obviamente acarreó que la emisión de la declaración de voluntad a la hora de la suscripción estuviere viciada

CUARTO:Por consiguiente ,el recurso decae, debiendo imponer las costas derivadas del mismo a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de septiembre de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.